MANDADO DE SEGURANÇA Nº 138.288-1
RELATOR: Desembargador Melo Junior
IMPETRANTE: ...
IMPETRADO: ...
BUSCA E APREENSÃO - AÇÃO VISANDO A DIRIMIR EM DEFINITIVO O DIREITO À POSSE OU GUARDA DO INCAPAZ - PROCESSO DE CONHECIMENTO QUE DEVE TRAMITAR SOB O RITO ORDINÁRIO, E NÃO COMO CAUTELAR, DE RITO SUMÁRIO - RECURSO INTERPOSTO DA SENTENÇA QUE SE SUBMETE AOS EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO - DECLARAÇÃO DE VOTO.
A ação que sob o nome de busca e apreensão seja ajuizada para dirimir em definitivo o direito à posse ou guarda de incapaz deve ser processada como ação de cognição, sob rito ordinário, e não como cautelar, de rito sumário. Portanto, o recurso interposto contra a sentença dessa ação está sujeito ao duplo efeito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de mandado de segurança 138.288-1, da comarca de São Paulo, em que são impetrantes L. R. M. e outro, sendo impetrado MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da comarca de Baruerí: Acordam, em 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça, por votação unânime, denegar a segurança.
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra despacho que recebeu apelação imposta contra sentença proferida em medida de busca e apreensão de menor em ambos os efeitos.
Sustentam os impetrantes que quando da publicação da sentença, que deu pela procedência da ação, o menor se encontrava em sua companhia; que o MM. Juiz teria proferido, então,decisão teratológica, recebendo petição interposta pelos réus da cautelar, que pretendia a devolução do menor, como embargos de declaração, afirmando que eventual recurso seria recebido em ambos os efeitos; que a medida cautelar de busca e apreensão não comportaria recurso com duplo efeito; que, em face do interesse do menor, que deveria prevalecer sobre qualquer outro obstáculo, e para que pudesse voltar desde logo para a companhia dos pais, o recurso interposto deveria ser processado com o efeito meramente devolutivo; que teriam tido lesão a direito assegurado na sentença.
O mandamus foi processado sem liminar.
Informações a fls. 45-47.
Manifestou-se a Procuradoria de Justiça fls. 71-73, pela denegação da ordem. É o relatório.
Os impetrantes propuseram perante o Juízo da 1ª Vara da comarca de Baruerí ação de busca e apreensão do menor P. W. M. A.
Tal ação, como salientando nas informações de fls. 45 e 46 e, ainda, pela ilustrada Procuradoria de Justiça, teve cunho indiscutível satisfeito.
Como bem esclarece Humberto Theodoro Júnior (Processo Cautelar, p. 277, 4ª ed.),é medida satisfativa quando serve não à hipotética eficiência do processo, mas à concreta realização de um direito, como , p. ex., no caso de execução para entrega de coisa certa (art. 625) ou no da sentença de mérito que determine a guarda definitiva do incapaz a uma das partes ou a terceiro ... Ação, outrossim, que sob o nome de busca e apreensão seja ajuizada para dirimir, em definitivo, o direito à posse ou guarda de incapaz dever ser processada como ação de cognição, sob rito ordinário, e não como cautelar, de rito sumário.
E foi o que aconteceu.
Portanto, o recurso interposto contra a r. sentença estava sujeito a ambos os efeitos, não havendo, conseqüentemente, nenhuma ilegalidade no ato atacado.
E mesmo assim não fosse, o recurso deveria ser processado, em face exatamente do supremo interesse do menor, no duplo efeito, pois há muito está ambientado no lar dos guardiães, pelo que se depreende das peças que instruíram a impetração, e, por isso, a volta definitiva à companhia dos genitores somente deve ocorrer após o trânsito em julgado da sentença.
O fato de ter o Juiz acolhido a petição dos requeridos como embargos de declaração, não altera a situação, pois, em nada modificou o mérito da sentença.
Ante tais razões, denega-se a ordem.
O julgamento teve a participação dos Des. Ernani de Paiva, Pres., e P. Costa Manso, com votos vencedores.
São Paulo, 21 de fevereiro de 1991.
MELO JÚNIOR, Relator.
P. COSTA MANSO, com a seguinte declaração de voto: Acompanho, data venia fazendo meus, os fundamentos desenvolvidos pelo emitente Des. Relator, no voto que proferiu na primeira assentada deste julgamento.
O apelo interposto por L.L.F. e A.C. deveria, efetivamente, ser recebido com duplo efeito, cuidando a espécie de medida satisfativa, assemelhando-se, portanto, a ação de cognição, de rito ordinário. Assim, se por um lado é certo que a r. sentença deferiu aos aqui impetrantes a guarda plena do menor, filho do casal, não é menos certo que, interposta apelação, já recebida, como informa o d. Magistrado apontando como autoridade coatora (fls. 41), até mesmo bem sopesado o interesse do menino, portador de grave moléstia congênita, correta a manutenção dele na situação atual: se, eventualmente, reformada aquela r. decisão de 1º grau, após a entrega do menino a seus pais, voltaria ele para a companhia dos réus daquela ação principal, alteração que bem poderá causar graves problemas à criança que por sua tenra idade, não terá capacidade de compreender e assimilar tão graves modificações em sua vida, verificadas em espaço de tempo relativamente curto.
Por outro lado, se razão pode ser reconhecida no inconformismo dos impetrantes, quanto ao recebimento da petição reproduzida a fls. 34 como embargos de declaração (que seriam, efetivamente, manifestamente intempestivos), impõe-se assinalar que a decisão desses embargos em nada modifica a situação espelhada nestes autos. Com efeito, uma vez recebida a apelação, deverá ela ser processada e julgada em 2º grau eventual reconhecimento de sua intempestividade não mais podendo ser objeto de deliberação no d. Juízo a quo.
Daí por que, se mantida a r. sentença pelo mérito ou se afirmando o trânsito em julgado da decisão de 1º. grau, decorrente do reconhecimento da intempestividade do apelo, então sim, transitada em julgado sentença de seu filho, agora em caráter definitivo, modificar-se-á, de uma vez só e definitivamente, a situação do menino. Denego a ordem.
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