Será possível o homicídio qualificado privilegiado quando se tratar de qualificadora de natureza OBJETIVA?

Estrutura tópica.

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1)Bem Jurídico

É a VIDA EXTRAUTERINA.

Atenção: “se já iniciado o trabalho de parto, a morte do feto configura homicídio ou infanticídio, dependendo do caso concreto, mas não aborto”.

Cleber Masson: “A vida extrauterina inicia-se com o processo respiratório autônomo do organismo da pessoa que está nascendo, que a partir de então não depende mais da mãe para viver. Esse acontecimento pode ser demonstrado por prova pericial, por meio das docimasias respiratórias”.

De acordo com Nucci: “ao chamado ser nascente; o parto teve início e a criança está se desprendendo do corpo materno. Se fosse morta nesse momento, não se poderia dizer tratar-se de um mero aborto. Deve ser tipificado como homicídio ou infanticídio, conforme o caso”.

No sentido que defendemos: STJ: “Iniciado o trabalho de parto, não há falar mais em aborto, mas em homicídio ou infanticídio, conforme o caso, pois não se mostra necessário que o nascituro tenha respirado para configurar o crime de homicídio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente, razão pela qual não se vislumbra a existência do alegado constrangimento ilegal que justifique o encerramento prematuro da persecução penal” (HC 228.998/MG, 5.ª T., rel. Marco Aurélio Bellizze, 23.10.2012, v.u.).

No tocante à competência, salvo o homicídio culposo (CP, art. 121, § 3.º), cuja ação penal tramita perante o juízo singular (justamente pelo fato de ser culposo), todos os demais crimes são julgados pelo Tribunal do Júri, em atendimento à regra prevista no art. 5.º, inciso XXXVIII, alínea “d”, da Constituição Federal.

Veja nosso podcast sobre o assunto.

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Porém, é interessante lembrar que dentre as figuras jurídicas do crime de Genocídio existe o homicídio, e caso ocorra este crime nas condições do artigo 1º da Lei 2.889/56: “Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: (…) a) matar membros do grupo; (…)”

Violará o bem jurídico individual ora mencionado e o bem jurídico coletivo.

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2)Sujeito ativo

Crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa.

3)Sujeito passivo

Qualquer ser humano nascido com vida. Não há necessidade de que a vida seja viável à longo prazo.

Xipófagos como sujeito ativo: “se os dois praticarem um homicídio, conjuntamente ou de comum acordo, não há dúvida que responderão ambos como sujeitos ativos, passíveis de punição. Todavia, se o fato é cometido por um, sem ou contra a vontade do outro, impor-se-á a absolvição do único sujeito ativo, se a separação cirúrgica é impraticável por qualquer motivo, não se podendo excluir sequer a recusa do inocente, que àquela não está obrigado” (Euclides Custódio da Silveira).

Sujeito passivo: “haverá duplo homicídio. Se com uma única conduta estiver presente a intenção de matar a ambos (dolo direto), restará caracterizado o concurso formal imperfeito, na forma do art. 70, caput, 2.ª parte, do Código Penal. Mas, se o desejo do agente era matar apenas um deles, mas ambos morrerem, por se tratar de consequência lógica e natural da conduta inicial, existirá dolo direto quanto a um, e dolo de segundo grau ou de consequências necessárias relativamente ao outro, novamente em concurso formal imperfeito. E, finalmente, se o sujeito quiser matar um deles, atingindo-o, e o outro for salvo pela eficiente atuação médica, haverá também concurso formal imperfeito, agora entre um homicídio consumado e uma tentativa de homicídio”. (CLEBER MASSOM)

4) Tipo objetivo: Matar alguém.

A morte pode ser provocada de maneira comissiva (ação positiva) ou de maneira omissiva (negativa de ação) Art. 13, §2º do CP.

5) CONSUMAÇÃO: Com a morte encefálica. Art. 3º, Lei 9439/97.

6) Tipo subjetivo

Dolo

É a consciência e a vontade de matar a vítima. “Dolo de matar”.

Dolo direito – quando o agente quis o resultado atingido. Pode ser:

Dolo de 1º grau – trata-se do fim diretamente desejado pelo agente;

Dolo de 2º grau – é o dolo de consequências necessárias, ou seja, o resultado é desejado como consequência natural dos meios empregados ou da natureza do fim proposto pelo agente.

Dolo eventual – o agente assume o risco de produzir o resultado.

O dolo do crime de homicídio tem o nome de “animus necandi”.

Culpa

É a inobservância do dever objetivo de cuidado, que causa um resultado não desejado, mas objetivamente previsível. Não há crime culposo sem a produção de resultado.

Homicídio no trânsito:

“No caso, verifica-se a existência de dolo eventual no ato de dirigir veículo automotor sob a influência de álcool, além de fazê-lo na contramão. Esse é, portanto, um caso específico que evidencia a diferença entre a culpa consciente e o dolo eventual. O condutor assumiu o risco ou, no mínimo, não se preocupou com o risco de, eventualmente, causar lesões ou mesmo a morte de outrem”.

HC 124.687/MS, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 29.05.2018, noticiado no Informativo 904. O STJ compartilha desse entendimento: REsp 1.689.173/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 21.11.2017, noticiado no Informativo 623.

Cleber Masson: O homicídio também pode ser praticado por meio de relações sexuais ou atos libidinosos. É o que ocorre com a Aids (síndrome da imunodeficiência adquirida), doença fatal e incurável. Se um portador do vírus HIV, consciente da letalidade da moléstia, efetua intencionalmente com terceira pessoa ato libidinoso que transmite a doença, matando-a, responderá por homicídio doloso consumado. E, se a vítima não falecer, a ele deverá ser imputado o crime de homicídio tentado. Nesse caso, não há falar no crime de perigo de contágio venéreo (CP, art. 130), uma vez que o dolo do agente dirige-se à morte da vítima.7

Igual raciocínio se aplica à hipótese em que alguém, fazendo uso de uma seringa contendo sangue com o vírus HIV, injeta o líquido em outra pessoa, contaminando-a. Em qualquer dos casos, o crime será o de homicídio, consumado ou tentado, dependendo da produção ou não do resultado naturalístico morte. Há quem entenda, todavia, tratar-se de lesão corporal gravíssima em face da enfermidade incurável (CP, art. 129, § 2.º, inc. II).

O homicídio simples pode ser considerado hediondo?

Vai ter natureza hedionda quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente. (Art. 1º, I da Lei 8.072/90)

Cleber Masson:

“Por outro lado, se um agente matar outras pessoas em atividade típica de grupo de extermínio, sem realmente integrá-lo, mas com relevante valor social, estará caracterizado o homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1.º), que não é crime hediondo. Exemplo: policial que, durante sua folga, sai à caça de ladrões que aterrorizavam uma pacata cidade, matando-os”.

Homicídio Privilegiado

Art. 121, §1º do CP. É na verdade uma causa de diminuição de pena (natureza jurídica). Diminuição de 1/6 a 1/3. Deve ser aplicada na 3ª fase da dosimetria da pena.

 apresentam caráter subjetivo, não se comunica aos demais coautores ou partícipes, em consonância com a regra prevista no art. 30 do Código Penal.

1) Hipóteses de diminuição de pena

• Relevante valor moral – é aquele que atende aos interesses do próprio cidadão (piedade, compaixão, misericórdia). EX: eutanásia (homicídio piedoso);

Obs:

a) ortotanásia: homicídio piedoso omissivo; morte no tempo certo, deixando o médico de ministrar remédios que prolonguem artificialmente a vida da vítima.

b) distanásia: morte lenta e sofrida de uma pessoa, prolongada pelos recursos que a medicina oferece.

Nucci: “A eutanásia passiva é um direito do paciente, que não pode ser obrigado a se medicar. A distanásia é evitada pelos médicos e raramente conta com o apoio da família ou do paciente”.

Entenda a diferença destes termos. Clique aqui.

• Relevante valor social – é aquele que atende aos interesses da coletividade. EX: matar um estuprador, um cruel traficante de drogas;
• Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Ex: . É o homicídio do traído afetivamente. (diferente da influência atenuante- art. 65, c do CP) reação imediata: deve-se considerar o instante em que o sujeito toma ciência da provocação injusta e não aquele em que ela realmente ocorreu. É possível, destarte, tenha a provocação injusta se verificado até mesmo em um momento longínquo, desde que o homicida somente tenha dela tido conhecimento pouco antes do homicídio. (Cleber Massom)

Obs:1) Se o crime for praticado em concurso de pessoas, a circunstância pessoal (violenta emoção) não se comunica entre os agentes, respondendo por homicídio simples aquele que não estava sob violenta emoção.

2) Premeditação e violenta emoção- incompatibilidade

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Homicídio Qualificado

Cleber Massom: As qualificadoras previstas nos incisos I, II, V, VI e VII, e também a traição (inciso IV), são de índole subjetiva. Dizem respeito ao agente, e não ao fato. Em caso de concurso de pessoas, não se comunicam aos demais coautores ou partícipes, em face da regra delineada pelo art. 30 do Código Penal. Se, exemplificativamente, “A” e “B” cometem um homicídio, agindo aquele por motivo fútil, circunstância ignorada e desvinculada deste, somente o primeiro suportará a qualificadora.

Por outro lado, as qualificadoras descritas pelos incisos III e IV (meios e modos de execução), com exceção da traição, são de natureza objetiva, por serem atinentes ao fato praticado, e não ao agente. Destarte, comunicam-se no concurso de pessoas, desde que tenham ingressado na esfera de conhecimento de todos os envolvidos. É imprescindível a ciência de todos os coautores e partícipes sobre a circunstância qualificadora, para afastar a responsabilidade penal objetiva. Exemplo: “A” e “B” matam “C” com emprego de fogo. A ambos será imputado o homicídio qualificado.

É crime hediondo

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe (circunstâncias subjetivas);

 Obs:

1) A paga ou promessa de recompensa (homicídio mercenário) é um exemplo de torpeza (plurissubejetivo).

Cleber Massom: É suficiente a sua promessa. E também não se exige tenha sido a recompensa previamente definida, podendo ficar à escolha do mandante. (…)a vantagem não precisa obrigatoriamente ser econômica, como é o caso da prestação de favores sexuais, promessa de casamento etc.

O mandante responde por crime qualificado? A qualificadora da torpeza se comunica ao mandante? PREVALECE QUE SIM.A qualificadora do homicídio mediante recompensa, segundo STJ e STF, aplica-se tanto ao mandante quanto ao executor da ordem (HC 96907 RJ STF).

De acordo com o STJ: “O reconhecimento da qualificadora da ‘paga ou promessa de recompensa’ (inciso I do § 2.º do art. 121) em relação ao executor do crime de homicídio mercenário não qualifica automaticamente o delito em relação ao mandante, nada obstante este possa incidir no referido dispositivo caso o motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja torpe. De fato, no homicídio qualificado pelo motivo torpe consistente na paga ou na promessa de recompensa (art. 121, § 2.º, I, do CP) – conhecido como homicídio mercenário –, há concurso de agentes necessário, na medida em que, de um lado, tem-se a figura do mandante, aquele que oferece a recompensa, e, de outro, há a figura do executor do delito, aquele que aceita a promessa de recompensa. É bem verdade que nem sempre a motivação do mandante será abjeta, desprezível ou repugnante, como ocorre, por exemplo, nos homicídios privilegiados, em que o mandante, por relevante valor moral, contrata pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. Nesses casos, a circunstância prevista no art. 121, § 2.º, I, do CP não será transmitida, por óbvio, ao mandante, em razão da incompatibilidade da qualificadora do motivo torpe com o crime privilegiado, de modo que apenas o executor do delito (que recebeu a paga ou a promessa de recompensa) responde pela qualificadora do motivo torpe. Entretanto, apesar de a ‘paga ou promessa de recompensa’ (art. 121, § 2.º, I, do CP) não ser elementar, mas sim circunstância de caráter pessoal do delito de homicídio, sendo, portanto, incomunicável automaticamente a coautores do homicídio, conforme o art. 30 do CP (REsp 467.810-SP, Quinta Turma, DJ 19.12.2003), poderá o mandante responder por homicídio qualificado pelo motivo torpe caso o motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja abjeto, desprezível ou repugnante”. REsp 1.209.852/PR, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6.ª Turma, j. 15.12.2015, noticiado no Informativo 575

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 2) A vingança e o ciúme podem ou não caracterizar motivo torpe, dependendo da causa que os originou.

 3) (…) “as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”)” STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em em 13/6/2019 (Info 944)

AGENTE QUE, MEDIANTE PAGA, FAZENDO USO DE REVÓLVER MATA AVÍTIMA E APÓS, PARA ASSEGURAR A OCULTAÇÃO E IMPUNIDADE DODELITO, COM UMA FACA ESQUARTEJA O CADÁVER E ESPALHA ASDIVERSAS PARTES DO CORPO POR LOCAIS ERMOS VARIADOS. QUALO(S) CRIME(S) PRATICADOS?

O agente com o objetivo de assegurar a ocultação e a impunidade do delito, esquartejouo cadáver e concorre ao crime de destruição, subtração ou ocultação de cadáver,tipificado no Art. 211 do Código Penal brasileiro em concurso material, e aaplicação das penas deverá ser em cúmulo material.

II – por motivo fútil (circunstâncias subjetivas);

Obs:

1) O motivo fútil é a desproporcionalidade do crime em relação à sua causa moral. É a pequeneza do motivo. Ex: briga de trânsito;

2) MOTIVO INJUSTO É DIFERENTE DE MOTIVO FÚTIL. O motivo injusto é inerente ao homicídio (se fosse justo, não seria crime);

3) o crime praticado “SEM MOTIVO ALGUM” (ausência de motivo) também é qualificado, pois é nítida contradição sustentar que alguém matou outrem sem nenhum motivo, logo, atuou por motivo fútil (Nucci).

Por outro lado a Jurisprudência do STJ discorda deste entendimento:

Na hipótese em apreço, a incidência da qualificadora prevista no art. 121, § 2º, inciso II, do Código Penal, é manifestamente descabida, porquanto motivo fútil não se confunde com ausência de motivos, de tal sorte que se o crime for praticado sem nenhuma razão, o agente somente poderá ser denunciado por homicídio simples. HC 152.548/MG, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 22.02.2011. E também: AgRg no AREsp 68.033/DF, rel. Min. Sebastião Reis Junior, 6.ª Turma, j. 18.12.2012.

4)O ciúme e a vingança, via de regra, não se afiguram nem como motivo fútil e nem mesmo torpe, devendo ser analisada a casuística. (STJ, RHC 019268) (REsp 785122/SP)

5) Ex: 1) Não é torpe a conduta do marido que mata o estuprador de sua esposa; 2)É torpe o ato de um traficante consistente em matar outro vendedor de drogas que havia, no passado, dominado o controle do tráfico na favela então controlada pelo assassino.

6) Cleber Massom: “por absoluta incompatibilidade, um motivo não pode ser simultaneamente fútil e torpe. Uma motivação exclui a outra”.

7)Não incide a qualificadora de motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP), na hipótese de homicídio supostamente praticado por agente que disputava “racha”, quando o veículo por ele conduzido – em razão de choque com outro automóvel também participante do “racha” – tenha atingido o veículo da vítima, terceiro estranho à disputa automobilística. Motivo fútil corresponde a uma reação desproporcional do agente a uma ação ou omissão da vítima. No caso de “racha”, tendo em conta que a vítima (acidente automobilístico) era um terceiro, estranho à disputa, não é possível considerar a presença da qualificadora de motivo fútil, tendo em vista que não houve uma reação do agente a uma ação ou omissão da vítima. STJ. 6ª Turma. HC 307.617-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/4/2016 (Info 583).

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III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum (circunstâncias objetivas);

1) Veneno é a substância biológica ou química, animal, mineral ou vegetal, capaz de perturbar ou destruir as funções vitais do homem.

Ex. Veneno de rato, açúcar para um diabético (se o agente conhece a condição de diabético da vítima, para evitar a responsabilidade objetiva).

2) Para caracterizar a qualificadora, é imprescindível que a vitima desconheça estar ingerindo a substância letal (ou seja, pressupõe surpresa, insídia), se for utilizado com violência, proporcionando ao ofendido um sofrimento exagerado, estará caracterizado o meio cruel.

3) tortura como MEIO para se praticar o homicídio, qualifica o crime, pois a morte é dolosa, diferente do crime de tortura seguida de morte, neste caso a morte é preterdolosa e o crime está previsto no artigo 1º, §3º da Lei 9.455/97.

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5) Insidioso: utilização de fraude para cometer o crime sem que a vítima perceba. Exemplo: retirar o óleo de direção do automóvel para provocar um acidente fatal contra seu proprietário.

6)Meio cruel: “proporciona à vítima um intenso e desnecessário sofrimento físico ou mental, quando a morte poderia ser provocada de forma menos dolorosa”. (Cleber Massom).

A multiplicidade de golpes, por si só, não configura a qualificadora do meio cruel – Precedentes do STF e STJ – REsp 743.110/MG.

7)Meio de que possa resultar perigo comum: “é aquele que expõe não somente a vítima, mas também um número indeterminado de pessoas a uma situação de probabilidade de dano”. (Cleber Massom).

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IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (circunstâncias objetivas);

1) Cleber Massom: “A traição pode ser física (exemplo: atirar pelas costas) ou moral (atrair a vítima para um precipício)(…)não será aplicada se, no caso concreto, a vítima teve tempo para fugir.”

(…)Emboscada é a tocaia.

(…)A dissimulação pode ser material (emprego de algum aparato, tal como uma farda policial) ou moral(demonstração de falsa amizade ou simpatia pela vítima, para, exemplificativamente, levá-la a um local ermo e matá-la).

(…)outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima: matar a vítima com surpresa, enquanto dorme, quando se encontra em estado de embriaguez, em manifesta superioridade numérica de agentes (linchamentos) etc.

2) A premeditação (por si só) não constitui qualificadora do homicídio.

3) A idade da vítima (idoso ou criança, por exemplo), não é MEIO PROCURADO PELO AGENTE, logo, não qualifica o crime, embora, no caso concreto, torne mais difícil a defesa, em alguns casos.

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (circunstâncias subjetivas):

1) Rogério Sanches:

a) Conexão teleológica – O agente mata para assegurar a execução de crime futuro (ex. Matar segurança para estuprar artista). A caracterização da qualificadora não depende da ocorrência do crime futuro. Ocorrendo o crime futuro, há o concurso material de delitos. Ademais, o crime futuro não precisa ser praticado pelo próprio homicida (ex. Pessoa mata o segurança para o irmão estuprar a artista).

b) Conexão consequencial – O agente mata para assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de crime passado (ex. Matar testemunha presencial de um estupro). O crime passado não necessariamente precisa ter sido praticado pelo homicida.

2) Não precisa ocorrer a efetiva ocultação, impunidade ou vantagem, basta que o agente ao praticar o delito tenha uma destas finalidades (motivação).

3) Cleber Massom: Em síntese, o “outro crime” referido pelo inciso V do § 2.º do art. 121 do Código Penal não forma unidade complexa com o homicídio. Há simples conexão entre eles, aplicando-se cumulativamente as penas respectivas, e não somente a do homicídio qualificado. Não se trata de crime complexo, como no latrocínio, em que há unificação de penas.

Feminicídio       (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

DIVERGÊNCIA entre natureza da qualificadora:

1. Subjetiva:

“Pressupõe motivação especial: o homicídio deve ser cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino; não é o homicídio contra a mulher que atrai a qualificadora, mas o homicídio cometido porque se trata de uma mulher. Matar mulher, na unidade doméstica e familiar ou em qualquer ambiente ou relação, sem menosprezo ou discriminação à condição de mulher é femicídio. Se a conduta do agente é movida pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, aí sim temos feminicídio. Mesmo no caso do inciso I do § 2º-A, o fato de a conceituação de violência doméstica e familiar ser um dado objetivo – extraído da lei – não afasta a subjetividade. Isso porque o § 2º-A é apenas explicativo; a qualificadora está verdadeiramente no inciso VI, que, ao estabelecer que o homicídio se qualifica quando cometido por razões da condição do sexo feminino, deixa evidente que isso ocorre pela motivação, não pelos meios de execução”. (ROGÉRIO SANCHES)

No mesmo sentido é a opinião de Cleber Masson:

“O feminicídio constitui-se em circunstância pessoal ou subjetiva, pois diz respeito à motivação do agente. Não há nenhuma ligação com os meios ou modos de execução do delito.

O homicídio é cometido por razões (ou motivos) de condição de sexo feminino. A mulher é morta em face da sua inferiorização pelo sujeito ativo. Em outras palavras, o agente vem a matá-la pelo fato de a vítima ser mulher (“razões de condição do sexo feminino”), ou seja, o crime não seria igualmente praticado contra um homem”.

2. Objetiva

“Sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci, ao tratar do feminicídio esclarece que se trata de ‘uma qualificadora objetiva, pois se liga ao gênero da vítima: ser mulher”, advertindo que “o agente não mata a mulher somente porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar, prazer, sadismo, enfim, por motivos variados que podem ser torpes ou fúteis; podem, inclusive, ser moralmente relevantes’, não se descartando, ‘por óbvio, a possibilidade de o homem matar a mulher por questões de misoginia ou violência doméstica; mesmo assim, a violência doméstica e a misoginia proporcionam aos homens o prazer de espancar e matar a mulher, porque esta é fisicamente mais fraca’, tratando-se de ‘violência de gênero, o que nos parece objetivo, e não subjetivo’ (Curso de Direito Penal. Parte Especial. Volume 2. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 46/47).

“considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas, temos a possibilidade de coexistência entre as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio. Isso porque a natureza do motivo torpe é subjetiva, porquanto de caráter pessoal, enquanto o feminicídio possui natureza objetiva, pois incide nos crimes praticados contra a mulher por razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita, assim o animus do agente não é objeto de análise”. REsp 1.707.113/MG, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, publicado no dia 7.12.2017

Fonte para saber mais: http://meusitejuridico.com.br/2018/04/05/stj-qualificadora-feminicidio-tem-natureza-objetiva/

Não caracteriza bis in idem o reconhecimento das qualificadoras de motivo torpe e de feminicídio no crime de homicídio praticado contra mulher em situação de violência doméstica e familiar. Isso se dá porque o feminicídio é uma qualificadora de ordem OBJETIVA – vai incidir sempre que o crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita, enquanto que a torpeza é de cunho subjetivo, ou seja, continuará adstrita aos motivos (razões) que levaram um indivíduo a praticar o delito. STJ. 6ª Turma. HC 433898-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 24/04/2018 (Info 625).

§ 2º-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar;

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher

Obs: Norma penal explicativa; Não é qualquer homicídio contra mulher que será qualificado por esse motivo, o agente tem que cometer o crime beneficiando-se dessa situação de vulnerabilidade.

O professor Cleber Masson apresenta comentários pertinentes sobre os incisos:

Inciso I: (…) “Entretanto, o reconhecimento da violência doméstica ou familiar contra a mulher não é suficiente para a configuração do feminicídio. O inciso I do § 2.º-A deve ser interpretado em sintonia com o inciso VI do § 2.º, ambos do art. 121 do Código Penal. Em outras palavras, o feminicídio reclama que a motivação do homicídio tenha sido as “razões da condição do sexo feminino”, e daí resulte a violência doméstica ou familiar. Vale a pena imaginarmos dois exemplos:

a)Durante uma conversa na cama, antes de dormir, o marido mata a esposa simplesmente por não concordar com a recusa desta à relação sexual naquela noite, sob a alegação de dores na região vaginal. Está caracterizado o feminicídio: há violência doméstica e familiar, e o crime foi baseado em razões da condição do sexo feminino, pois o agente não se conformou com a íntima opção da vítima enquanto mulher.

b)O irmão mata a irmã, dentro de casa, para ficar com a totalidade da herança dos pais. Embora nítida a violência doméstica e familiar, não há falar em feminicídio, pois estão ausentes as “razões da condição do sexo feminino”. É indiscutível o homicídio qualificado, mas pelo motivo torpe (ganância, ambição desmedida, cupidez). Aliás, tamanha a sua cobiça, certamente o agente mataria, se tivesse, outro irmão. Não foi o sexo da sua irmã que motivou o homicídio, e sim a busca desenfreada pela riqueza.

Inc. II – Menosprezo ou discriminação à condição de mulher

Aqui não se exige a violência doméstica ou familiar. As “razões de condição do sexo feminino” se contentam com o menosprezo ou discriminação à condição de mulher. A pessoa que mata a mulher nela enxerga um ser inferior, com menos direitos. Exemplo: o aluno de uma prestigiada universidade mata a colega de sala que está prestes a concluir o curso com as melhores notas da turma, por não aceitar ser superado por uma mulher.

Art. 121, § 7º, aumentando a pena do feminicídio em 1/3 até 1/2 se o crime for praticado:

I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto.

II – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência, ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental.

III – na presença  física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima.

IV – em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.

Atenção! Todo conteúdo grifado foi alterado pela Lei nº 13.771/2018 alterou essas causas de aumento de pena.

Entendendo o inciso IV:

As medidas protetivas de urgência podem ser solicitadas pela vitima, as quais serão apreciadas pela autoridade judiciária que verificará a possibilidade de deferi-las, em caso positivo, estas vinculam o comportamento do autor face a vítima e em caso de descumprimento ele estará praticando o crime previsto no artigo 24-A da Lei 11.340/06.

“Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei”.

Entretanto, caso ocorra o feminicidio este crime será absolvido por ser considerado crime meio para atingir o crime fim, e restará apenas a qualificadora que teve sua pena majorada. O autor incorrerá no crime previsto no artigo 121, §§ 2º, VI, 7º,IV do Código Penal.

Aplicando-se assim o principio da consunção.

 Pode figurar como vítima do feminicídio pessoa transexual, travesti ou homossexual?

Segue a resposta do Dr. Walfredo Cunha Campos.

A conclusão exposta supra, no sentido de conferir ao transexual o direito de ser considerado, juridicamente, como mulher, pelo que se depreende do teor da decisão referente à ADI 4275, abarcaria, inclusive, os travestis, uma vez que a autodeterminação de gênero estaria no campo psicológico, devendo ser reconhecida no âmbito social e jurídico.  Desse modo, em tese, os travestis, além dos transexuais, poderiam ser contemplados pelas medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha, bem como ser vítimas do delito de feminicídio.[2] Por sua vez, os homossexuais masculinos que não tenham qualquer pretensão de mudar de sexo, nem se comportam como se fossem do sexo feminino, não podem ser considerados, obviamente, como mulheres, não se aplicando a eles quaisquer dos institutos da Lei Maria da Penha.

Contrário a esta posição segue o entendimento do Professor Cleber Masson:

Nessa hipótese, não há falar em feminicídio na morte do transexual, pois a vítima biologicamente não ostenta o sexo feminino, tanto que jamais poderá reproduzir-se, pela ausência dos órgãos internos. Essa situação é mantida ainda que a pessoa tenha sido beneficiada pela alteração do registro civil (mudança de nome). Com efeito, entendimento diverso seria prejudicial ao agente, constituindo-se em inquestionável analogia in malam partem, repudiada pelo moderno Direito Penal.

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VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:     (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

1) Além do homicídio, foram incluídas, também, como crimes hediondos, a lesão gravíssima e a lesão seguida de morte contra esses agentes e seus parentes, nos termos do art. 1.º, I e I-A, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 13.142/2015.

2) NUCCI: não teria sentido conferir um conteúdo mais grave à infração penal cometida em situações particulares, desprovidas de utilidade pública.

3) Matar o agente policial, sabendo o agente dessa condição (dolo abrangente), configura a qualificadora. Exige-se que o homicida saiba (tenha consciência) da função pública desempenhada.

4) norma penal em branco de fundo constitucional.

5) “Em verdade, ao limitar a qualificadora ao parentesco natural, decorrente do vínculo biológico (pessoas do mesmo sangue), o Código Penal excluiu da especial proteção as relações oriundas do parentesco civil, notadamente os filhos adotivos” (Cleber Masson).

6) Possui natureza subjetiva.

VIII – com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:         (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos        (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022)

§ 2º-B. A pena do homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos é aumentada de:

I – 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é pessoa com deficiência ou com doença que implique o aumento de sua vulnerabilidade;

II – 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela.

IX – contra menor de 14 (quatorze) anos:       (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022)

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

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3) Homicídio qualificado-privilegiado.

 1) Possível, desde que exista compatibilidade lógica entre as circunstâncias. Como regra, pode-se aceitar a existência concomitante de qualificadoras objetivas com as circunstâncias legais do privilégio, que são de ordem subjetiva (I, II, V).

2) É hediondo? Não é possível considerar o homicídio privilegiado-qualificado como crime hediondo por duas razões.

a) Em um primeiro momento, por obediência ao princípio da legalidade penal;

b) não se justifica que o crime com motivos nobres seja submetido a tratamento especialmente gravoso pelo Ordenamento.

Homicídio Culposo (art. 121, §3º, do CP):

Homicídio culposo

Art. 121, §3º, do CP – Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de um a três anos.

Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta imprudência, negligência ou imperícia, deixa de aplicar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando, com sua conduta, o resultado morte, previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), jamais querido ou aceito.

Imprudência: precipitação, afoiteza (ação);

Negligência: ausência de precaução (omissão);

Imperícia: falta de aptidão técnica para exercício de arte, ofício ou profissão.

Aumento de pena

HOMICIDIO CULPOSO MAJORADO

Art. 121, §4º, do CP:

1) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou

Obs: Somente para o profissional (quem exerce a arte, profissão ou ofício).

De acordo com o STJ: “É possível a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP no caso de homicídio culposo cometido por médico e decorrente do descumprimento de regra técnica no exercício da profissão. Nessa situação, não há que se falar em bis in idem. Isso porque o legislador, ao estabelecer a circunstância especial de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal, pretendeu reconhecer maior reprovabilidade à conduta do profissional que, embora tenha o necessário conhecimento para o exercício de sua ocupação, não o utilize adequadamente, produzindo o evento criminoso de forma culposa, sem a devida observância das regras técnicas de sua profissão. De fato, caso se entendesse caracterizado o bis in idem na situação, ter-se-ia que concluir que essa majorante somente poderia ser aplicada se o agente, ao cometer a infração, incidisse em pelo menos duas ações ou omissões imprudentes ou negligentes, uma para configurar a culpa e a outra para a majorante, o que não seria condizente com a pretensão legal” HC 181.847/MS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, rel. para acórdão Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), 5.ª Turma, j. 04.04.2013, noticiado no Informativo 520.

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2)se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima,

Obs: Note que se a vítima for socorrida por terceiros que se anteciparam ao agente, não haverá incidência da majorante, por ausência do nexo de causalidade.

No homicídio culposo, a morte instantânea da vítima não afasta a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP, a não ser que o óbito seja evidente, isto é, perceptível por qualquer pessoa. STJ. 5ª Turma. HC 269.038- RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2/12/2014

3) não procura diminuir as consequências do seu ato, ou

Exemplo: O agente, ameaçado de linchamento, não prestou imediato socorro ao ofendido, o que era justificável. Entretanto, afastou-se do local do crime e não pediu auxílio da autoridade pública, abrindo espaço para o aumento da pena. (MASSON)

4) foge para evitar prisão em flagrante.(…)

HOMICIDIO DOLOSO MAJORADO

(…)é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

AMBOS AUMENTAM A PENA de 1/3 (um terço);

7) Perdão Judicial (art. 121, §5º, do CP):

Art. 121, §5º, CF – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Obs: é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório (Conforme súmula n° 18 do STJ).

Atenção! Trata-se de um benefício apenas para o homicídio culposo. Não se aplica ao homicídio doloso, mesmo que privilegiado.

Conceito de perdão judicial: É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um injusto penal por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena (nas hipóteses taxativamente previstas em lei), levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. Nesses casos, o Estado perde o interesse de punir.

Art. 121, § 6º, CP: Homicídio praticado por milícia privada ou grupo de extermínio. 

Causa de aumento de pena incluída pela lei 12.720/12 -> 1/3 até a metade.

Obs: A Lei 12.720/12 também tipificou o crime de formação de milícia ou grupo de extermínio (art. 288-A CP).

“Art. 121,§ 6º CP: A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)”

Obs: “Constituição de milícia privada (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Art. 288-A CP: Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.”

Obs: Conceitos Importantes

Grupo de Extermínio: reunião de pessoas, matadores, “justiceiros” (civis ou não) que atuam na ausência ou leniência do Poder Público, tendo como finalidade a matança generalizada, chacina de pessoas supostamente etiquetadas como marginais ou perigosas.

Milícia Privada (Armada): grupo armado de pessoas (civis ou não) tendo como finalidade devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência ou grave ameaça.

Quantas pessoas devem integrar o grupo de extermínio ou a milícia privada?

1ª C: interpreta o número de membros de acordo com o artigo 288 do CP (três pessoas);(BITTENCOURT e MASSON)

2ª C: interpreta o número de membros de acordo com a organização criminosa (art. 1º, §1º da Lei 12.850/13) = 04 pessoas. (ROGERIO SANCHES)

3ªC: 02 pessoas (NUCCI).

Cleber Masson apresenta observação relevante: “Embora não exista disposição expressa nesse sentido, é evidente que o homicídio cometido por milícia privada será classificado como crime hediondo. Com efeito, não há como se imaginar uma execução desta natureza sem a presença de alguma qualificadora, notadamente o motivo torpe (paga ou promessa de recompensa) ou o recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido. E, como se sabe, o homicídio qualificado é crime hediondo (Lei 8.072/1990, art. 1.º, inc. I)”.

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Referências bibliográficas:

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). Salvador, JusPODIVM, 2014.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 2, parte especial : arts. 121 a 212 / Fernando Capez. — 18. ed. atual. — São Paulo : Saraiva Educação, 2018.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa. – 14. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017.

Nucci, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal : parte especial – arts. 121 a 212 do Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

DIZER O DIREITO. https://www.dizerodireito.com.br/2018/12/comentarios-lei-137712018-altera-as.html

GEN JURÍDICO. http://genjuridico.com.br/2018/07/31/transexual-ou-travesti-podem-ser-vitimas-de-feminicidio/

É possível o homicídio qualificado

É possível a existência de homicídio qualificado

Quais são as qualificadoras de natureza objetiva?

Quais são as qualificadoras objetivas do homicídio?