4 INGRESSO NO ORDENAMENTO PÁTRIO DE TRATADOS INTERNACIONAIS VERSANDO SOBRE DIREITOS HUMANOS4.1 Processo Legislativo DOS TRATADOS INTERNACIONAISA elaboração dos tratados internacionais e a sua operacionalização no meio jurídico obedecem a um rito particular em cada nação. Show
No caso brasileiro, a Lei Maior (BRASIL, 1988), em seu art. 84, VIII, determina que é de competência privativa do Presidente da República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. Por sua vez, o art. 49, I, da mesma Carta prevê ser da competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Consagra-se, assim, a colaboração entre o Executivo e Legislativo na conclusão de tratados internacionais, que não se aperfeiçoa enquanto a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da República, não se somar à vontade do Congresso Nacional. Logo, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeiçoamento, um ato complexo no qual se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo. Assim, celebrado o tratado internacional pelo Presidente da República, aprovado pelo Congresso Nacional e, por fim, ratificado por aquele, passa a produzir efeitos jurídicos. A partir de 2004, com a vigência da Emenda Constitucional nº. 45, passou-se a ter tratamento diferenciado no que tange a incorporação ao ordenamento brasileiro de tratados internacionais que versam sobre direitos humanos. A citada emenda fez a seguinte inclusão na Constituição (BRASIL, 1988):
Trata-se do mesmo processo legislativo para a provação de Emendas Constitucionais. 4.2 hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanosDesde a promulgação da Lei Maior em 1988, muito se discutiu sobre o tratamento diferenciado a ser conferido aos tratados internacionais relativos a direitos humanos, em razão do disposto no § 2º do artigo 5º, o qual afirma que:
A doutrina e a jurisprudência firmaram-se em quatro correntes principais em se tratando de Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos (TIDH): a) A que confere a natureza supraconstitucional; b) O posicionamento que atribui caráter constitucional; c) A que reconhece como status de lei ordinária; e d) Por fim, a vertente que atribui caráter supralegal. 4.2.1 Caráter supraconstitucional dos tratados internacionais de direitos humanosNa doutrina brasileira tem-se como defensor desse corrente Celso de Albuquerque Mello (1999, p. 25) que se posiciona afirmando que as normas constitucionais não teriam revogatórios em relação às normas internacionais. Nem mesmo emenda constitucional teria o condão de suprimir a normativa internacional subscrita pelo Estado em matéria de direitos humanos. Tal entendimento não encontra grande repercussão na doutrina e na jurisprudência, em especial por confrontar o princípio da supremacia constitucional, comentada alhures. Nesse sentido pode-se citar Mendes (2011, p. 650):
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso em Habeas Corpus n°. 79.785/RJ, com amor ao Princípio da Supremacia Constitucional, posicionou-se contrário a essa corrente, no seguinte sentido:
Ainda, Mendes (2011, p. 650) destaca não supremacia de outra fonte normativa frente à Constituição:
Vê-se que o princípio da Supremacia da Constituição faz com que essa vertente doutrinária não recebe maior destaque. Por mais que se confira aos direitos humanos grande relevância, as normas que os trazem ao mundo jurídico estão submissas a supremacia na Lei Maior. 4.2.2 Caráter constitucional dos tratados internacionais de direitos humanosPor essa corrente os tratados versando sobre direitos humanos teriam força normativa da ordem constitucional. São defensores dessa vertente Flávia Piovesan e Antonio Augusto Cançado Trindade. Mendes (2011, p. 652) interpretando os autores citados diz que:
Cançado Trindade (1999, 46-47) se posiciona pela importância do TIDH e pela sua aplicação imediata:
Por essa corrente os tratados internacionais de direitos humanos não só teriam status constitucional, como também, passariam a ter aplicabilidade imediata sem a necessidade de qualquer apreciação pelo Poder Legislativo. 4.2.3 Equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos a lei ordináriaEssa corrente confere aos tratados internacionais de direito humanos, como quaisquer outros instrumentos internacionais, a equivalência a lei ordinária. Não podendo confrontar, tão pouco complementar, as regras da Constituição sobre direitos humanos. Essa tese prevaleceu antes na promulgação da Carta Política de 1988 e ainda em vários julgados ulteriores. Seu substrato jurisprudencial era o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário nº. 80.004/SE de 1977 (Relator Ministro Xavier de Albuquerque), onde se entendeu que o ato normativo internacional – no caso a Convenção de Genebra, Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias – poderia ser alterada por lei nacional. Ficando firmado que o conflito entre atos normativos de direito interno e direto internacional deviam ser resolvidos pela mesma regra geral utilizada para solucionar antinomias de leis de mesmo grau hierárquico, ou seja, lei posterior derroga lei anterior. Já sob o manto da nova ordem constitucional, o Pretório Excelsior voltou a apreciar a matéria em 1995 nos autos do Habeas Corpus nº. 72.131/RJ, onde se discutia a prisão civil do depositário infiel em alienação fiduciária em garantia. Na ocasião, reafirmou-se o entendimento de que diplomas normativos de caráter internacional adentram o ordenamento jurídico interno no nível de legislação ordinária e caso ocorra algum conflito a resolução se dará pela regra geral lex posteriori derrogat legi priori (lei posterior derroga lei anterior). No julgamento de Medida Cautelar na ADI n°. 1.480-3/DF, o STF reiterou seu posicionamento de que os tratados internacionais estão em paridade com as leis internas. Asseverando que essas leis internas seriam tão somente as leis ordinárias e não as lei complementares. Na realidade fática atual, em que se observa a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordem jurídicas supranacionais de proteção de direitos humanos, essa jurisprudência acabou se tornando completamente defasada. Mendes (2011, p. 656) 4. 4.4 Caráter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanosEssa corrente reconhece a submissão dos TIDH à Constituição, ou seja, a sua infraconstitucionalidade, todavia entende que colocá-los no mesmo patamar que a legislação ordinária será subestimar sua relevância, como assevera Gilmar Mendes (2011, p. 660); Os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipara-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. Dessa sorte, por essa vertente, os TIDH possuem caráter supralegal, estando acima da legislação ordinária e abaixo da Constituição. Essa teoria já fora suscitada pelo Supremo Tribunal Federal no julgado do RHC n°. 79.785/RJ, pelo relator Ministro Sepúlveda Pertence, que mudando o posicionamento tido em outros julgados, considerou a possibilidade dos tratados sobre direitos humanos possuírem caráter supralegais:
A valoração dos direitos humanos, bem com a sua internacionalização obrigou a jurisprudência e a doutrina a conferir-lhes tratamento diferenciado, superior a legislação ordinária, como enfatiza Cançado Trindade (2003, p. 515): “a tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos tratados humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posição central”. Fiel a essa corrente tem-se o doutrinador e Ministro do Supremo Tribunal de Federal, Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 660):
Essa tese cria um novo patamar na pirâmide de hierarquia das leis, qual seja, entre as leis ordinárias e a Constituição, onde se posicionaria os tratados e convenções versando sobre direitos humanos. 4.3 tratados internacionais após a emenda Constitucional nº. 45/2004Como trazido alhures, a Emenda Constitucional nº. 45 de 30 de dezembro de 2004, entre outras alterações, acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º, nos seguintes termos:
Com efeito, o parágrafo 3º do artigo 5º criou três espécies de tratados internacionais, quais sejam: a) Tratados e convenções internacionais sobre direito humanos (TIDH) aprovados por três quintos dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação; b) Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (TIDH) aprovados pela regra anterior à Emenda Constitucional nº. 45 e que não forem confirmadas pelo quorum qualificado; c) Tratados e convenções internacionais de outra natureza. 4.3.1 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito da EC nº. 45/2004Estes, por força do parágrafo 3º, artigo 5ª da CF, acrescido pela EC nº. 45/2004, equivalem a emendas constitucionais. Isso significa que “inexistindo afronta aos limites do poder de reforma, o tratado internacional sobre direitos humanos, desde que observado o quorum diferenciado de aprovação pelo, passa a ter paridade normativa com as normas constitucionais. (LENZA, 2011, p. 270) Por conseguinte, esses TIDH, ao adquirirem status de Emenda Constitucional, revestem-se da rigidez constitucional. Podendo ser alterado somente por processo de votação qualificado (artigo 60, § 2º, CF) e estando sob o manto da imutabilidade das cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º, CF). Os TIDH aprovados pelo rito especial da EC nº 45/2004 ficam apresentam-se como Emenda Constitucional colocando-se no mesmo patamar que as normas constitucionais:
Figura 1: TIDH aprovados pelo rito da EC nº 45/2004. Ainda, passando a servir de parâmetro para o controle constitucionalidade. Assim, toda norma, infraconstitucional, que estiver em desacordo com tais tratados será considerada inconstitucional. Nesse sentido Lenza (2011, p. 557):
4.3.2 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados não pelas regras da EC nº. 45/2004No tocante aos TIDH aprovados pela regra antiga e que não foram confirmados pelo quorum qualificado encontra-se alguns embates na doutrina e na jurisprudência. Essa espécie de TIDH restou bastante discutida, pois se por um lado a EC 45/2004 deixou pacífica a condição dos TIDH, quando aprovados pelo seu rito, por outro lado, criou uma celeuma no tocante aqueles que foram aprovados de modo diverso às suas regras. Teriam status de lei ordinária? Ou seriam hierarquicamente superiores a estas em face de sua relevância? Ao discutir a reforma trazida pela EC 45/2004 Mendes (2011, p. 654) assevera destaca que:
Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados Pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. Tal embate restou resolvido pela decisão do Recurso Extraordinário nº. 466.343/SP em 03 de dezembro de 2008, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso. Tratava-se de recurso impetrado pelo Banco Bradesco S/A pugnando decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que confirmou sentença deixando de impor prisão civil a devedor fiduciário. No referido julgado a Suprema Corte decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados no rito previsto do artigo 5º, § 3º da CF, têm natureza de normas supralegais. Ficando assim dispostos da cadeia hierárquica de normas:
Figura 2: TIDH não aprovados pelo rito da EC nº 45/2004. O voto do doto Ministro Gilmar Mendes, acompanhando o relator, servirá como aula referente à matéria hora discutida:
Com efeito, o que se têm é que os TIDH, quando não aprovados na forma do § 3º do artigo 5º da CF, não adquirem status constitucional, todavia, por encontrarem-se em posição superior à legislação ordinária, paralisa esta quando em sentido contrário. Em outras palavras, não tem o condão de alterar norma constitucional, todavia, paralisa a eficácia de todo ordenamento infraconstitucional em sentido contrário. Assim concluiu o Ministro Gilmar Mendes:
Dessa forma, toda legislação ordinária que se mostrar contrária a TIDH que fora ratificado pelo Brasil, ainda que com amparo constitucional, restará paralisada a sua eficácia. 4.3.3 Tratados e convenções internacionais de matéria diversa a direitos humanosOs tratados internacionais que trazem em seu bojo matéria diversa a direito humanos serão equiparados a leis ordinárias:
Figura 3: Tratados internacionais de matéria diversa a direitos humanos Com exceção as matérias em que a lei nacional confere-lhe superioridade como é o caso do Código Tributário Nacional, que determina observância às regras internacionais por parte da legislação interna:
4.3.4 Da prisão do depositário infielA Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII, traz as possibilidades das prisões civis, dentre elas a do depositário infiel:
No tocante a prisão por inadimplente alimentício resta incontroversa, todavia, a prisão do depositário infiel passou a ser alvo de reiteradas críticas em especial após a adesão do Brasil, em 1992, à Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, a qual, em seu artigo 7º, 7, proíbe a prisão do depositário infiel:
Ainda ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, também em 1992, que, de igual modo, veda tal modalidade de prisão (artigo 11):
Destaca-se que ambos diplomas internacionais ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro pelo rito anterior à reforma da EC 45/2004 e posteriormente não foram submetidos ao processo legislativo exigido para adquirirem caráter de Emenda Constitucional. De acordo com a decisão do Pretório Excelsior do RE nº. 466.343, supra mencionado, a prisão do depositário infiel restou inaplicável em face do caráter supralegal conferido aos diplomas internacionais mencionados. Assim explicou Gilmar Mendes em seu voto:
Dessa forma, ao ingressar no ordenamento jurídico brasileiro os tratados referidos paralisaram as normas com eles conflitantes e, de igual sorte, a legislação posterior que lhe for incompatível, restará ineficaz. Como é o caso do art 652 do Código Civil de 2002 que versa sobre a prisão do depositário infiel:
Como resultado do julgado no RE nº. 466.343, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº. 25 em 16 de dezembro de 2009 que veda totalmente a prisão do depositário infiel: “É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do deposito”. 4.4 Tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil após a CF/88Após a promulgação da Lex Mater o Brasil ratificou uma séria de tratados e convenções internacionais versando sobre direitos humanos, sendo eles: a) Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; d) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; e) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) Convenção Interamericana para Eliminação de todas as formas de Discriminação contra Pessoas Portadoras de Deficiência, em 15 de agosto de 2001; k) Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; l) Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; m) Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre o Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, em 27 de janeiro de 2004; n) Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre Venda, Prostituição e Pornografia Infantis, também em 27 de janeiro de 2004; o) Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007; p) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, em 10 de julho de 2008. De todos esses aventados apenas a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo fora aprovado pelo rito que exige a EC nº. 45/2004, ou seja, tal documento internacional, ao ingressar no ordenamento jurídico pátrio, adquiriu caráter de constitucional, podendo servir de base para controle de constitucionalidade. Qual o status que os tratados internacionais que não são aprovados pela regra do art 5º 3º da CF possuem no direito brasileiro?Com efeito, o que se têm é que os TIDH, quando não aprovados na forma do § 3º do artigo 5º da CF, não adquirem status constitucional, todavia, por encontrarem-se em posição superior à legislação ordinária, paralisa esta quando em sentido contrário.
Quais os tratados internacionais possuem status de Constituição por força do art 5º 3º da crfbCom isso, atualmente, temos 4 (quatro) tratados internacionais de direitos humanos com status equivalente ao de emenda constitucional. São eles: Convenção da ONU sobre o Direito das Pessoa com Deficiência. Protocolo adicional à Convenção da ONU sobre o Direito das Pessoa com Deficiência.
O que diz o artigo 5 inciso 3?A tortura é prática absolutamente proibida pela legislação brasileira e é objeto de diversos tratados e convenções internacionais. Como é contrária à proteção à vida e a integridade da pessoa humana, é considerada violação gravíssima aos Direitos Humanos e é um princípio geral do Direito Internacional.
Quais são os tratados internacionais ratificados pelo Brasil?Assim, a partir da Carta de 1988 foram ratificados pelo Brasil: a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; d) o Pacto ...
|