A ação penal de iniciativa pública pode ser condicionada, ou seja, pode requerer o cumprimento de alguma condição de procedibilidade para que seja viável. As condições de procedibilidade são: a representação da vítima, ou de seu representante legal, e a requisição do Ministro da Justiça. Vale ressaltar que o que é condicionado não é a ação, mas sim o seu desenvolvimento. [01] Show A representação está sujeita a prazo decadencial e à capacidade da vítima, bem como pode sofrer retratação, razão pela qual tem regulamento acurado no Código de Processo Penal. A titularidade dessa modalidade de ação continua a ser do Ministério Público, mas depende de manifestação de vontade do interessado (vítima ou representante legal e Ministro da Justiça) para que possa desenvolver-se. O condicionamento do desenvolvimento dessa modalidade de ação penal à vontade do interessado deve-se às mais diversa razões de política criminal. Pacelli [02] entende que o escândalo que ação penal pode causar na vida da vítima é justificativa para a condição da ação penal pública condicionada, mas não para as ações privadas. Diante disso, analisaremos os institutos pertinentes a essa modalidade de ação penal. 1. Representação da vítima A representação do ofendido é uma autêntica delatio criminis postulatória, pois quem formula a representação não só informa a ocorrência de um crime à autoridade, mas também pede que seja instaurada a persecução penal, segundo Frederico Marques [03]. E não há forma rígida para a representação. Basta mera declaração do ofendido ou clara demonstração de seu objetivo no inquérito policial. [04] Marcellus Polastri [05] denomina a representação da ação penal condicionada de pedido autorização, aduzindo que "a representação nada mais é do que a manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal autorizando o Ministério Público a processar o agressor [...]", bem como entende ser ela instituto de natureza mista (penal e processual), pois a falta dela leva à decadência e, consequentemente, à extinção da punibilidade, evitando-se o jus puniendi, que tem natureza penal, "persistindo, entretanto, o seu caráter processual penal como condição de procedibilidade para a propositura da ação (art. 43, II, do CPP)". Em havendo denúncia, esta deve obedecer aos limites da representação do ofendido. Com isso, o Ministério Público não pode denunciar o agressor por outros crimes que porventura existam além do representado. Nesse sentido, Rogério Lauria Tucci. [06] Tema que ventila debates calorosos na doutrina é a legitimidade concorrente para propor ação penal em casos de crimes contra a honra de funcionário público praticado em razão do desempenho da função. Marcellus Polastri [07] defende que o entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 714 – de legitimidade concorrente nos casos de crimes contra a honra de funcionário público no exercício da profissão – está equivocado em razão da clareza da lei, motivo porque destaca que o interesse na punição do ofensor é da Administração Pública em defesa da função pública, e não da vítima. Aduz que o entendimento do Supremo Tribunal Federal permitirá que o ofendido ajuíze queixa-crime mesmo diante do pedido de arquivamento pelo Ministério Público, o que lançaria "por terra a Súmula 524 do STF, que exige novas provas para o desarquivamento e [traria] insegurança jurídica", entendimento em conformidade com esse trabalho. Concordamos com a lição de Frederico Marques, no que tange à conceituação da representação, e com Marcellus Polastri, ao dizer que a representação é instituto de natureza mista. Para nós, não é obrigatório o oferecimento de denúncia pura e simplesmente porque houve representação. Efetivamente, não é porque o suposto delito é alvo de representação que pode submeter os requisitos legais ao desejo da vítima e dar origem a ação penal. Deve, portanto, estar adstrito aos ditames da lei. Se assim o fizer, o Ministério Públicodeve denunciar; caso contrário, deve proceder no arquivamento dos autos. Com efeito, a apresentação da denúncia deve sujeitar-se ao cumprimento dos requisitos legais. Por derradeiro, entendemos que, em razão do advento do novel Codex Civil, foram revogados os artigos do Código de Processo Penal que se referem à necessidade de representante legal (curador) para o maior de 18 e menor de 21 anos de idade e que seus prazos correm de maneira independente, tendo em vista que a maioridade civil reduziu desta idade para aquela. 2. Capacidade ou legitimação para a representação O primeiro legitimado para a representação é o ofendido. Caso ele não queira representar, não cabe aos demais legitimados por lei fazê-lo, salvo nos casos de vítima com representante legal, que serão mais a frente tratados. Caso a vítima venha a falecer ou venha a ser considerada ausente por decisão da justiça cível, os legitimados para sucedê-la estão previstos no artigo 31 do Código de Processo Penal, e a ordem de preferência é a da lei, sem, contudo, haver hierarquia entre eles, mas tão- somente sucessão. Todavia, Nucci entende que, em havendo divergência de opinião entre os legitimados, deve prevalecer a vontade do legitimado que deseja representar [08]. Nesse ponto, relevante ressaltar a lição de Mirabete [09]: Apesar do disposto em lei, tem se entendido pacificamente que a representação tem mais caráter material do que formal, admitindo-se a iniciativa de outras pessoas ligadas à vítima: avós, tios, irmãos, pais de criação, pessoas encarregadas da guarda etc. Na mesma esteira, o autor entende que o termo cônjuge não se equipara a companheiro por ausência de previsão legal [10], no que é seguido por Marcellus Polastri [11]. Entendemos que a sucessão da vítima ocorre em caráter sucessório, e não hierárquico, ou seja, sem preferências entre eles. Todavia, concordamos com o posicionamento de Nucci, no sentido de prevalecer a vontade de representar manifestada por quaisquer deles, independentemente do grau sucessivo. Afigura-se louvável a lição de Mirabete no que tange à extensão da legitimidade para tios, avós, detentores da guarda etc. Todavia, não podemos aderir ao argumento de que o(a) companheiro(a) não é legitimado(a) por ausência de previsão legal. Com efeito, é pacífico na doutrina e jurisprudência pátria a equiparação do(a) companheiro(a) ao cônjuge, bem como é possível a aplicação da analogia no processo penal, conforme dispõe o artigo 3º do Codex Processual Penal. Por fim, no que toca à pessoa jurídica, pode ela proceder na representação, desde que esteja representada por quem o estatuto ou contrato social determinar, ou, no silêncio, por seu sócio-gerente. 3. Prazo decadencial da representação O prazo decadencial da representação é de 6 (seis) meses contados do conhecimento da autoria do fato, a teor do artigo 38 do Código de Processo Penal, razão pela qual o prazo é processual, pois versa a respeito do direito de ação, mas tem efeitos claramente penais, uma vez que extingue a punibilidade; logo, a contagem se dá nos moldes do artigo 10 do Código Penal, ou seja, incluindo o dia do começo e excluindo o do final. [12] Guilherme de Souza Nucci aduz que o prazo para o ofendido é um e para o representante legal é outro. Assim, caso o prazo decadencial se inicie e termine antes de a vítima fazer 18 anos e o seu representante legal não apresentar a queixa [representação], não há que se falar em decadência ainda, pois o prazo para a vítima somente se inicia após o advento do 18º aniversário. O mesmo ocorre se o prazo começa a correr quando o ofendido ainda é menor de 18 anos e não cessa antes do advento da maioridade civil. [13] Há quem entenda que, em razão do Código Civil de 2002, o maior de 18 anos não mais precisa de representante legal, motivo por que não subsiste mais o artigo 34 do Código de Processo Penal, e que a mulher casada não depende da outorga marital para representar, bem como a pessoa jurídica deve estar representada por quem o estatuto ou contrato social previr, ou então por seu sócio-gerente, e que existe a possibilidade do exercício do direito de representação por procurador com poderes especiais para tanto. [14] Vale trazer a lumeo entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, esposado na Súmula 594, de que os prazos do ofendido e do representante legal, tanto para representação quanto para queixa, são independentes, contando-se da data em que cada um teve ciência da autoria. No entanto, posicionamento há em sentido diverso, consoante lição de Mougenot Bonfim, ao entender que o artigo 34 do Código de Processo Penal não foi revogado com o advento do novo Código Civil, pois aquele diploma legal não faz referência à maioridade, mas sim à idade entre 18 e 21 anos; assim, prevaleceria o disposto na Súmula 594 do Supremo Tribunal Federal. A contagem do prazo varia conforme a modalidade do crime. Ensina Mirabete que, no caso de crimes continuados, a contagem começa a partir do conhecimento da autoria de cada delito, apesar de reconhecer que há entendimento no sentido de que começa a contar do último delito; no caso de crimes habituais, o prazo flui do último ato praticado conhecido pelo ofendido; enquanto nos crimes permanentes a decadência somente atinge os atos praticados e mantidos ocorridos seis meses antes da representação ou queixa. [15] Questão relevante é a aventada por Mougenot Bonfim [16] no que tange ao debate do prazo do sucessor da vítima em caso de morte ou desaparecimento desta. Defende o autor que deve ser dado ao sucessor também o prazo de 6 (seis) meses. Entretanto, reconhece que parte da doutrina entende que o prazo deveria continuar a correr no seu restante, se já houvesse sido iniciada a sua contagem, "pois ninguém pode transferir direito maior do aquele que detém". Outrossim, é admissível a representação oral, desde que reduzida a termo, e a representação escrita deve conter dados sobre o fato a ser investigado e sobre o seu autor, bem como assinatura e reconhecimento de firma. No entanto, não é necessário que a representação informe a classificação jurídica do fato, pois isso compete ao titular da ação penal ao oferecer a denúncia. [17] Urge destacar que o inquérito policial é prescindível em caso de haver provas pré constituídas e que a representação pode ser feita perante a autoridade policial, o promotor ou o juiz. Ressalte-se que a representação satisfaz um requisito de procedibilidade, mas não configura obrigatoriedade e, por isso, se o promotor entender que não há fundamentos para a ação penal, pode pedir o arquivamento do inquérito policial, não cabendo à vítima o direito de ajuizar ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública. [18] Ressalte-se que a ausência da representação é causa de nulidade, a teor do artigo 564, inciso III, alínea a, do Código de Processo Penal, mas pode ser suprida até o momento da sentença final. [19] De suma importância salientar a lição de Polastri [20], no sentido de que, em razão de a titularidade da ação penal ser privativa do Ministério Público, a representação não deve ser feita ao juiz, que deve manter-se equidistante, entendimento com o qual concordamos, pois visa manter a neutralidade necessária do juiz para que o seu julgamento seja imparcial. Na mesma esteira, defende o autor a possibilidade de o Ministério Público ajuizar ação contra coautores não mencionados na representação, pois se representa para punir o delito, e não uma pessoa especificamente [21], posicionamento que acatamos por acreditar ser fruto do princípio da indivisibilidade. Com base no esposado acima, a nosso ver, o prazo decadencial é processual, mas com efeitos penais, razão pela qual sua contagem é feita na forma do artigo 10 do Código Penal. De igual forma acreditamos estar revogado o artigo 34 do Codex Processual Penal em razão do novelCódigo Civil e, tal como a lição de Mirabete supratranscrita, cremos que a mulher casada não mais precisa da outorga marital para representar, isso em decorrência da Constituição Federal de 1988, que iguala homens e mulheres em direitos e deveres, bem como entendemos viável a representação feita por pessoa jurídica, desde que por quem de direito definido em seu estatuto ou contrato social ou por seu sócio-gerente. A nosso ver, a contagem do prazo para os crimes continuado, habitual e permanente aludida por Mirabete e acima mencionada é digna de elogios. No que tange ao prazo para os sucessores da vítima, entendemos que razão não assiste ao posicionamento de Mougenot Bonfim, no sentido de devolver os 6 (seis) meses ao sucessor, e, então, aderimos ao entendimento jurisprudencial de que o prazo do sucessor é o restante do prazo que ainda possuía a vítima, "pois ninguém pode transferir direito maior do aquele que detém". [22] A representação oral é perfeitamente viável, pois não há forma rígida eleita pela lei, no entanto, ela deve ser reduzida a termo e deve obedecer as formalidades legais, sendo dispensável a classificação jurídica do fato, dever imposto ao dominus litis, que é o Ministério Público. A alegação de prescindibilidade do inquérito policial em caso de provas préconstituídas que já sejam suficientes para embasar a denúncia é por nós acatada e a ela acrescemos as peças de informação, pois têm a mesma função do procedimento inquisitorial. Juntamos-nos a Polastri quando aduz que a representação é pela punição, e não em face do autor ou do crime, razão pela qual é perfeitamente possível o Ministério Público denunciar coautores ou partícipes ou mesmo outros fatos não constantes da representação. 4. Retratação É possível a retratação da representação, consoante se extrai indiretamente do artigo 25 do Código de Processo Penal e do artigo 102 do Código Penal. No entanto, somente até o momento do oferecimento da denúncia. Ocorrido este ato processual, não cabe mais a retratação. Pacelli argui que assim o é porque de o oferecimento da denúncia dá publicidade ao fato delituoso, não mais sendo possível preservar a intimidade da vítima, razão pela qual não haveria mais motivo para voltar atrás [23]. Mirabete é no mesmo sentido, aludindo que é irretratável, ainda que a retratação se dê entre o oferecimento da denúncia e o despacho de seu recebimento. [24] Tema relevante é a aceitação da retratação tácita e da retratação da retratação. Guilherme de Souza Nucci [25] fundamenta a primeira na analogia com a possibilidade renúncia ao direito de queixa. No que tange à retratação da retração, reconhece que há debate sobre o tema na doutrina e jurisprudência, mas defende que não há vedação legal para tanto, "razão pela qual, dentro dos limites do razoável, sem que se valha a vítima da lei para extorquir o autor da retratação", é possível a retratação da retratação. Aduz ainda que se deve observar eventual extinção da punibilidade. Entretanto, diz que é "inviável se ficar evidenciada a má-fé do ofendido, que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens, graças à possibilidade de ‘ir’ e ‘vir’ no seu desejo de representar". [26] Para Tourinho Filho, a retratação da representação equivale à renúncia ou ao perdão, o que impede a retratação da retratação. [27] Em face do arrolado acima entendemos ser possível a retratação da representação somente até o advento do oferecimento da denúncia, não importando o despacho de seu recebimento. Do mesmo modo, parece-nos razoável a retratação tácita, nos exatos termos da lição de Nucci acima transcrita. Por fim, urge destacar que entendemos inadmissível a retratação da retratação da representação no ordenamento jurídico pátrio, sob pena de se legitimar, por lei, poder de barganha da vítima perante o ofensor, abrindo-se brechas para que ocorram verdadeiras moedas de troca, tendo a vítima como instrumento de negócio o direito libertatis do agressor. Indubitavelmente, tal possibilidade não se afigura razoável. 5. Requisição do Ministro da Justiça A requisição é instituto de natureza mista (penal e processual), pois a falta dela leva à decadência e, consequentemente, à extinção da punibilidade, evitando o jus puniendi, que tem natureza penal, "persistindo, entretanto, o seu caráter processual penal como condição de procedibilidade para a propositura da ação (art. 43, II, do CPP)". [28] A necessidade de requisição do Ministro da Justiça para a procedibilidade da ação penal para alguns crimes deve-se à complexidade do tema e à conveniência política de se levar o caso à apreciação do Poder Judiciário. É, portanto, exigência legal. Relevante destacar que a requisição não impõe a obrigatoriedade de oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público, o que somente ocorrerá se forem preenchidos os requisitos necessários, e, no silêncio da lei, não há prazo para a requisição [29]. No que toca a não obrigatoriedade de o Parquet oferecer a denúncia em caso de requisição, Mirabete entende no mesmo sentido. [30] Jefferson Moreira diz que a palavra "requisição" não possui o sentido técnico nesse contexto, ou seja, não significa exigência legal, mas sim requerimento, do que Nucci discorda. [31] Nucci admite a retratação da requisição do Ministro da Justiça, embora a lei faça menção tão-somente à representação, por meio do emprego da analogia, o que viabiliza a retratação também da requisição. Ressalta ainda que a requisição é fruto da deliberalidade do Ministro da Justiça, e o mesmo ocorre com a retratação desta. Se assim o é, indaga o autor: por que o tratamento desigual nesse caso? [32] Em sentido diverso Mirabete entende que a requisição é ato discricionário e irrevogável, pois não há previsão legal de sua retratabilidade, e que o seu fundamento é o "atendimento às razões de ordem política que a subordinam a um pronunciamento discricionário do ministro" [33]. No mesmo sentido, Polastri. [34] Entendemos, com fundamento nas lições no mesmo sentido e acima expostas, ser a requisição instituto de natureza mista (penal e processual), com conteúdo político, e que deve obedecer à conveniência política, sendo, por isso, retratável. Ainda assim, parecer-nos razoável o entendimento de que o Ministério Público não está obrigado a denunciar o crime alvo da requisição, pelos mesmos motivos aduzidos no tratamento desta questão no tópico anterior. Vale ressaltar que a legitimidade para a requisição é do Ministro da Justiça, portanto, pessoal, e que não há prazo decadencial para esse caso. Pode a requisição ser feita até o momento anterior ao advento da prescrição, que acarretará a extinção da punibilidade. Qual o prazo para a representação na ação penal pública condicionada?De sorte que a vítima (ou seu representante legal, sucessor ou curador) tem o prazo de seis meses para ofertar a representação (se o crime for de ação penal pública condicionada a tal condição de procedibilidade) ou para ingressar com a queixa-crime (se o crime for de ação penal privada).
Como se inicia a ação penal pública condicionada?O caráter condicional da Ação Penal Pública Condicionada se dá pelo fato do Ministério Público só poder oferecer a denúncia se determinada ação acontecer, procedibilidade. No caso, são duas possibilidades: representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça.
Qual o prazo para oferecimento da representação?38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art.
Quando se dá o início da ação penal?O processo penal tem início, geralmente, por ato do Ministério Público, quando seu representante, na posse de indícios de ocorrência de algum crime, oferece denúncia, dirigida ao Poder Judiciário, para que o suspeito seja processado.
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