Dalmo de Abreu Dallari
Professor, jurista e escritor
I. Compet�ncia legislativa no Estado Federal brasileiro
O Brasil � um Estado Federal desde 1891 e tal condi��o, reafirmada na Constitui��o de 1988, acarreta conseq��ncias jur�dicas que podem estar expressas no texto Constitucional ou que decorrem, implicitamente, da ado��o do sistema federativo. Uma dessas conseq��ncias � a distribui��o dos poderes e encargos, atrav�s da descentraliza��o pol�tica e administrativa, sem o estabelecimento de uma hierarquia entre os diferentes centros de decis�o que comp�em o conjunto federativo.
Ressaltando essa peculiaridade e enfatizando sua import�ncia, tive oportunidade de apontar a observ�ncia desse ponto como uma das exig�ncias fundamentais do federalismo. O que observei ent�o, e que reitero agora por me parecer oportuno, como constata��o e advert�ncia, foi o seguinte: "� indispens�vel que n�o se estabele�a a supremacia da Uni�o ou das unidades federadas, devendo-se procurar uma distribui��o de compet�ncias equilibrada, que assegure a autonomia de cada centro de poder, sem prejudicar a efici�ncia de qualquer um deles. Nem as unidades federadas devem ser subordinadas � Uni�o, nem esta deve ser sujeita �quelas" (O Estado Federal, S�o Paulo, �tica, 1986, p�g.19).
Como tem sido ressaltado pelos te�ricos do Estado Federal, cabe � Uni�o o exerc�cio da soberania mas os entes federativos gozam de autonomia, o que significa a possibilidade de auto-governo, ou governo segundo suas pr�prias regras. Como se trata de uma forma de organiza��o do Estado em que se procede � descentraliza��o pol�tica, � evidente que dever� ser assegurada a autonomia pol�tica dos entes que comp�em o conjunto federativo. Entretanto, para que haja efetiva autonomia n�o basta conceder e assegurar a possibilidade de compor o seu pr�prio governo e reservar a ele certo n�mero de atribui��es. Al�m da autonomia pol�tica, necess�ria para que se caracterize o Estado Federal, e para que essa autonomia seja efetiva e n�o apenas uma declara��o formal, � tamb�m indispens�vel que as unidades federadas gozem de autonomia legislativa, financeira e administrativa, pois sem estas a autonomia pol�tica deixa de existir na pr�tica.
O que importa ressaltar neste momento � que tanto a Uni�o quanto as unidades federadas t�m poder legislativo, o que significa que podem fazer leis, criando, modificando ou extinguindo obriga��es, indo al�m do mero poder regulamentar. Obviamente, esse poder, exercido concomitantemente e, muitas vezes, no mesmo espa�o f�sico e destinando-se �s mesmas pessoas, exige que sejam fixadas as regras b�sicas para esse exerc�cio concomitante, a fim de evitar conflitos que poderiam gerar dificuldades e preju�zos n�o s� para os destinat�rios das normas, mas para o funcionamento harm�nico do sistema federativo e para a obten��o dos resultados pol�ticos e sociais que se pretende atingir com a ado��o do federalismo.
Assim, pois, a circunst�ncia de se definir o Brasil, como est� expresso no artigo 1o. da Constitui��o, como "Rep�blica Federativa", implica a exist�ncia da soberania da Uni�o e da autonomia das entidades federadas, que s�o, segundo a enumera��o constante do mesmo artigo, os Estados, os Munic�pios e o Distrito Federal. Tamb�m est� impl�cito que todos a Uni�o e os entes federados- t�m o poder de legislar sobre as mat�rias de suas respectivas compet�ncias, cabendo verificar, em seguida, de que modo a Constitui��o distribuiu o poder de legislar para que cada um desempenhe com efici�ncia os seus encargos, sem comprometer a unidade e harmonia da Federa��o.
Uma das peculiaridades do sistema federativo brasileiro � a exist�ncia de tr�s centros de poder pol�tico. Diferentemente do modelo norte-americano, em que s� existe refer�ncia na Constitui��o a dois poderes, o da Uni�o e o dos Estados, os constituintes brasileiros de 1891, embora inspirados no padr�o dos Estados Unidos, introduziram um terceiro centro de poder, o municipal. Esse modelo implantado no Brasil com a primeira Constitui��o republicana foi mantido em todas as Constitui��es subseq�entes, inclusive na de 1988. Em decorr�ncia disso, existem no Brasil tr�s n�cleos b�sicos de Poder Legislativo, o federal, o estadual e o municipal, encontrando-se na Constitui��o a distribui��o do Poder Legislativo, expressada como atribui��o de compet�ncias legislativas, bem como as diretrizes para a solu��o das d�vidas e dos conflitos que possam decorrer dessa multiplicidade de compet�ncias.
Desde logo deve ficar claro que n�o existe hierarquia entre esses Poderes Legislativos, o que significa que, em caso de d�vida ou de leis conflitantes, ser� necess�rio buscar na Constitui��o as diretrizes para se concluir qual das leis deve prevalecer. Por outros termos, em caso de d�vida quanto ao cabimento de uma lei ou de conflito entre leis origin�rias de diferentes centros de poder pol�tico, deve-se verificar na Constitui��o a quem foi atribu�da compet�ncia para legislar sobre a mat�ria objeto da lei questionada.
II. Compet�ncia legislativa da Uni�o: a fixa��o de normas gerais
Segundo alguns te�ricos que trataram do federalismo, a distribui��o das compet�ncias legislativas n�o deveria apresentar dificuldades, atribuindo-se compet�ncia legislativa � Uni�o para as mat�rias que se considere que devam ser tratadas de modo uniforme em todo o �mbito do Estado Federal, deixando-se para os Poderes Legislativos locais aqueles assuntos que conv�m que sejam disciplinados diferentemente em cada parte do territ�rio, segundo as peculiaridades locais. Entretanto, h� v�rias raz�es para que n�o se possa resolver t�o facilmente o problema.
Assim, existem mat�rias que, sob certos �ngulos, conv�m que sejam tratadas de modo uniforme para todo o territ�rio nacional, mas que sob determinados aspectos ser� melhor que recebam tratamento espec�fico para cada lugar ou regi�o. Desse modo, a discrimina��o das compet�ncias por mat�ria n�o daria a melhor solu��o para todos os casos. A par disso, a realidade social � din�mica e muitas vezes surgem situa��es novas que nenhuma lei previu e que exigem disciplina legislativa. Em casos dessa esp�cie � comum que se coloque o problema numa ou em v�rias unidades federativas antes de se ter um enfoque nacional. O problema, nesse caso, poder� ser comum a v�rios Estados ou Munic�pios, mas poder� recomendar-se um tratamento legislativo uniforme. Esses e outros problemas exigem a fixa��o pr�via de diretrizes, que dever�o estar contidas na Constitui��o, devendo-se, ent�o, verificar, atrav�s da an�lise da distribui��o constitucional da compet�ncia legislativa, qual a orienta��o adotada.
No caso da Constitui��o brasileira de 1988 pode-se dizer que, em linhas gerais, mesmo sem atribuir superioridade � Uni�o sobre as unidades federadas, foram estabelecidos crit�rios que d�o ao Legislativo federal a compet�ncia para legislar quando se considera conveniente uma disciplina legislativa uniforme para toda a Federa��o, o que implica certa centraliza��o. Entretanto, n�o foi esquecida a hip�tese de compet�ncia concorrente, ou seja, compet�ncia que n�o � exclusiva da Uni�o, al�m de se ter reconhecido que em determinados casos a compet�ncia pode ser exclusiva dos Estados ou dos Munic�pios. Para conhecimento do assunto, conv�m come�ar examinando a compet�ncia legislativa da Uni�o.
No artigo 22 s�o enumeradas as mat�rias sobre as quais a Uni�o tem compet�ncia para legislar com exclusividade, ficando, portanto, eliminada a hip�tese de legisla��o estadual ou municipal sobre tais mat�rias. Abre-se apenas uma possibilidade de exce��o, atrav�s do par�grafo �nico acrescentado a esse artigo, dispondo que atrav�s de lei complementar a Uni�o poder� autorizar os Estados a legislar sobre quest�es espec�ficas das mat�rias relacionadas nesse artigo. O artigo 24 faz a enumera��o de mat�rias sobre as quais a Uni�o, os Estados e o Distrito Federal poder�o legislar concorrentemente, tendo-se acrescentado alguns par�grafos a esse artigo fixando regras visando prevenir o risco de conflitos que poderiam decorrer da hip�tese de haver lei federal e outra dispondo sobre o mesmo assunto. � muito importante o conhecimento dessas regras, sobretudo pelo fato de que a Constitui��o cont�m, no artigo 23, uma longa enumera��o de mat�rias que s�o de compet�ncia comum da Uni�o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic�pios. Como � �bvio, aquele que � competente para cuidar de certa mat�ria ser�, for�osamente, obrigado a legislar sobre ela, pois toda participa��o do poder p�blico deve ocorrer nos quadros da lei.
De acordo com o disposto no �1�, quando se tratar de mat�ria em que a compet�ncia legislativa � concorrente a Uni�o somente poder� estabelecer normas gerais, deixando aos demais a legisla��o sobre pontos espec�ficos. Evidentemente, nesse caso a legisla��o que tratar de aspectos especiais n�o poder� contrariar as normas gerais estabelecidas pela Uni�o. O � 2o. confere aos Estados uma compet�ncia suplementar para legislar sobre as mat�rias que tiverem sido objeto de norma geral federal e o � 3o. d� aos Estados compet�ncia legislativa plena para legislar sobre as mat�rias que n�o tiverem sido objeto de norma geral federal. Neste caso, entretanto, disp�e o �4� que sobrevindo uma norma geral federal a lei estadual j� existente que lhe for contr�ria ter� suspensa sua efic�cia, passando-se a aplicar a regra do �1�.
Um ponto que deve ser ressaltado � que a Constitui��o inclui o Munic�pio entre os entes que podem exercer as compet�ncias comuns, enumeradas no artigo 23, mas s� se refere aos Estados quando admite a legisla��o suplementar. Como tem sido consenso na doutrina, o que existe a� � uma imperfei��o da Constitui��o, pois obviamente o Munic�pio, exercendo as compet�ncias comuns, dever� legislar sobre a mat�ria em rela��o � qual for exercer concretamente a compet�ncia. Al�m disso, pelo artigo 30, inciso I, a Constitui��o d� compet�ncia ao Munic�pio para legislar sobre os assuntos de interesse local. Assim, pois, em se tratando de mat�ria n�o inclu�da na compet�ncia exclusiva da Uni�o e que tenha sido objeto de norma geral federal - ou mesmo estadual, se surgir a hip�tese-, o munic�pio poder� legislar sobre aspectos espec�ficos dessa mesma mat�ria, que, a par do interesse geral, sejam de interesse local.
Uma quest�o de grande import�ncia, por suas implica��es te�ricas e pr�ticas, e que tem sido objeto de controv�rsias, � o sentido da express�o "normas gerais", usada na Constitui��o, no �1� do artigo 24, para definir a compet�ncia legislativa da Uni�o, no �mbito das compet�ncias concorrentes. N�o t�m sido raras as vezes em que, por inadvert�ncia ou deliberadamente, o legislador federal tem fixado normas sobre pontos particulares, de car�ter regional ou local, de mat�ria sobre a qual s� poderia fixar normas gerais. Nesses casos, aquilo que constar de lei federal e que n�o se caracterizar, pelo conte�do, como norma geral ser� inconstitucional, por exorbit�ncia no exerc�cio da compet�ncia legislativa.
A respeito do que se deva entender por "normas gerais" � oportuno lembrar a advert�ncia de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: "A solu��o simplista, de considerar-se norma geral aquela que a Uni�o diga que �, embora c�moda, atenta contra o princ�pio da autonomia federativa (Constitui��o Federal, artigo 18,caput) e por isso deve ser afastada; essa solu��o potestativa tolheria o aperfei�oamento doutrin�rio e jurisprudencial do conceito e reduziria os Estados a legisladores suplementares em vez de complementares e, eventualmente, at� os excluiria" (Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p�g.127).
Afastada essa tentativa de ampliar desmesuradamente a compet�ncia legislativa privativa da Uni�o, atrav�s da tentativa de solu��o verdadeiramente simplista e inconsistente denunciada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, � importante verificar como a quest�o tem sido enfrentada por alguns te�ricos eminentes que t�m dedicado aten��o ao assunto. Na realidade, o correto entendimento do que seja norma geral � quest�o de grande relev�ncia, pois interfere de maneira significativa na fixa��o da compet�ncia legislativa da Uni�o, dos Estados, dos Munic�pios e do Distrito Federal.
Raul Machado Horta, um dos te�ricos brasileiros que mais t�m dedicado aten��o ao tema do federalismo, considera que o constituinte de 1988 "enriqueceu a autonomia formal, dispondo que a compet�ncia da Uni�o consistir� no estabelecimento de normas gerais, isto �, normas n�o exaustivas, e a compet�ncia dos Estados se exercer� no dom�nio da legisla��o suplementar". Complementando essa observa��o, oferece em seguida uma no��o muito precisa: "A lei de normas gerais deve ser uma lei quadro, uma moldura legislativa. A lei estadual suplementar introduzir� a lei de normas gerais no ordenamento do Estado, mediante o preenchimento dos claros deixados pela lei de normas gerais, de forma a afei�o�-la �s peculiaridades locais" (Estudos de Direito Constitucional, Del Rey, Belo Horizonte, 1995, p�gs. 419/420).
Para Jos� Afonso da Silva, que integrou a Comiss�o Afonso Arinos, encarregada de elaborar o anteprojeto de Constitui��o que serviu de ponto de partida para os constituintes de 1988, pode-se falar com propriedade numa legisla��o principiol�gica, na qual se enquadrariam a fixa��o de normas gerais e a legisla��o sobre diretrizes e bases (Curso de Direito Constitucional Positivo, S�o Paulo, Ed.Revista dos Tribunais, 1989, p�g.434). Para ele, portanto, legislar sobre normas gerais significa estabelecer princ�pios sobre determinada mat�ria, deixando para a legisla��o suplementar o estabelecimento de regras relativas a situa��es particulares.
Esse mesmo autor tra�a um paralelo interessante e esclarecedor entre duas express�es que figuram na Constitui��o: "normas gerais" e "diretrizes e bases". Conforme seu esclarecimento, os educadores que participavam da Assembl�ia Constituinte apegaram-se � tradi��o e propuseram que se reiterasse um dispositivo da Constitui��o de 1946, dando compet�ncia � Uni�o para legislar sobre diretrizes e bases da educa��o nacional, resultando da� o dispositivo constante do artigo 22, XXIV da Constitui��o de 1988. Ao mesmo tempo, na enumera��o das compet�ncias legislativas concorrentes, feita no artigo 24, incluiu, no inciso IX, "educa��o, cultura, ensino e desporto", ressalvando, no � 1o., que "no �mbito da legisla��o concorrente, a compet�ncia da Uni�o limitar-se-� a estabelecer normas gerais", o que implica que em mat�ria de educa��o a Uni�o s� poder� fixar normas gerais, com observ�ncia obrigat�ria para os Estados, os Munic�pios e o Distrito Federal. Conclui Jos� Afonso da Silva que nesse caso n�o existe incoer�ncia mas simples redund�ncia, pois os dois dispositivos referidos "somam a mesma coisa", pois "tudo somado, d� na mesma, com um dispositivo a mais sem necessidade" (ibidem).
A lembran�a desse paralelismo � interessante, pois pela circunst�ncia de j� figurar no direito constitucional positivo brasileiro desde 1946 a express�o diretrizes e bases j� foi objeto de an�lise por comentadores da Constitui��o e por especialistas da �rea de Educa��o. Al�m disso, j� houve tempo para que tal express�o provocasse muitas controv�rsias, em raz�o do que in�meras vezes juizes e tribunais brasileiros tiveram a oportunidade de se pronunciar a respeito de seu correto sentido, tendo sido declaradas inconstitucionais normas federais que, sob o pretexto de fixar normas de diretrizes e bases, pretendiam invadir as compet�ncias estaduais e municipais. Numa hip�tese de controv�rsia judicial, isso poder� ser invocado para dirimir d�vidas sobre o alcance da express�o "normas gerais".
Uma autora que deu relev�ncia ao assunto, oferecendo contribui��o significativa para o seu estudo e a solu��o de d�vidas, foi Carmen L�cia Antunes Rocha, professora da Pontif�cia Universidade Cat�lica de Minas Gerais, em cuja obra Rep�blica e Federa��o no Brasil (Belo Horizonte, Del Rey, 1997) o tema das normas gerais e dos problemas que se ligam a elas mereceu cuidadosa an�lise. Depois de se referir � compet�ncia concorrente estabelecida no artigo 24 da Constitui��o, permitindo a possibilidade de uma dupla legisla��o sobre a mesma mat�ria, numa esp�cie de cons�rcio legislativo, esclarece a autora que, nessa hip�tese, a Uni�o cuida da mat�ria apenas em sua generalidade, atrav�s de norma geral. "O exerc�cio da compet�ncia concorrente pelo Estado-membro aperfei�oa-se pela suplementa��o da mat�ria cuidada. O que pode ser suplementado � aquilo que especifica, singulariza o tratamento �s peculiaridades dos interesses e condi��es dos diversos Estados-membros. Pela suplementa��o do quanto estabelecido na generalidade da legisla��o nacional, por meio de "normas gerais", se acrescentam, pois, pontos que n�o s�o objeto de tratamento uniforme para o Estado nacional por atenderem a interesses predominantemente estaduais ou locais" (p�g.246).
� oportuno esclarecer, como a mesma autora o faz em sua obra, que embora o artigo 24 da Constitui��o n�o fa�a refer�ncia aos Munic�pios estes tamb�m t�m compet�ncia para suplementar as normas gerais federais. A esse respeito diz Carmen L�cia Antunes Rocha que se pode falar numa tr�plice atua��o legislativa, "pois, nos termos do artigo 30, II, da Constitui��o da Rep�blica, ao Estado-membro compete suplementar as normas gerais expedidas pela Uni�o relativamente �s mat�rias listadas no artigo 24, e ao Munic�pio compete suplementar a legisla��o da Uni�o e dos Estados-membros "no que couber". Significa, pois, afirmar que naquilo que for de "peculiar ou predominante interesse municipal" o Munic�pio pode acrescentar, adicionar pontos ou quest�es n�o tratadas nem consideradas de compet�ncia das demais entidades em suas respectivas legisla��es".
Assim, portanto, na hip�tese de compet�ncia legislativa concorrente a Uni�o fixa normas gerais que s�o condicionantes da legisla��o suplementar. "A nenhuma das entidades federadas a Constitui��o comete, em princ�pio, compet�ncia legislativa plena nas mat�rias listadas no rol das mat�rias dispostas como de tratamento concorrente". Isso porque o primeiro tratamento origin�rio e que comp�e os princ�pios gerais dos institutos cuidados legislativamente s�o fixados nas normas gerais" (p�g.248).
Uma particularidade importante do sistema brasileiro de sa�de, em rela��o � qual s�o importantes os esclarecimentos sobre a compet�ncia legislativa concorrente, � que tanto a Uni�o quanto os Estados, os Munic�pios e o Distrito Federal t�m compet�ncia em mat�ria de sa�de, ou seja, cada um manter� o seu pr�prio sistema de sa�de, mas todos devem integrar-se num sistema harm�nico, que recebe na Constitui��o a denomina��o de sistema �nico de sa�de. Em conseq��ncia, cada um pode legislar sobre os pontos que dizem respeito ao seu respectivo sistema. A pr�pria Uni�o poder� legislar sobre peculiaridades do sistema de sa�de mantido pelo governo federal, mas nesse caso tamb�m ela estar� obrigada a observar o que tiver sido estabelecido em lei federal que fixe normas gerais.
Por tudo o que j� foi exposto, est� evidente a import�ncia do conhecimento dos preceitos da Constitui��o brasileira sobre compet�ncia legislativa concorrente e, de modo especial, sobre normas gerais, que condicionam grande parte da legisla��o. Trata-se de uma quest�o de grande interesse pr�tico, cujo desconhecimento, tanto pelo legislador quanto pelo aplicador da lei, poder� acarretar conseq��ncias danosas, gerando conflitos que poder�o ter graves reflexos sociais. Por esse motivo � necess�rio e conveniente dar toda a aten��o ao estudo desses temas.
Para a compreens�o mais perfeita do significado da compet�ncia para fixar normas gerais, como peculiaridade da distribui��o das compet�ncias legislativas efetuado pela Constitui��o brasileira de 1988, � muito valioso o estudo realizado por Fernanda Dias Menezes de Almeida, professora de Direito Constitucional da Universidade de S�o Paulo, em seu livro Compet�ncias na Constitui��o de 1988 (S�o Paulo, Atlas, 1991). Na opini�o da autora, foi positivo o alargamento da compet�ncia legislativa concorrente, uma vez que favorece a descentraliza��o federativa, n�o se devendo esquecer, entretanto, que resta um n�cleo de centraliza��o normativa, atrav�s da compet�ncia conferida � Uni�o para editar normas gerais. A par disso, ressalta que haver� dificuldades para a identifica��o das normas que devam ser reconhecidas como gerais, fazendo as seguintes pondera��es:
"O grande problema que se coloca a prop�sito � o da formula��o de um conceito de normas gerais que permita reconhec�-las, na pr�tica, com razo�vel seguran�a. E, no entanto, a separa��o entre normas gerais e normas que n�o tenham esse car�ter � fundamental. De fato, no campo da compet�ncia concorrente limitada, em que h� defini��o pr�via do campo de atua��o legislativa de cada centro de poder em rela��o a uma mesma mat�ria, cada um deles, dentro dos limites definidos, dever� exercer a sua compet�ncia com exclusividade, sem subordina��o hier�rquica. Com a conseq��ncia de que a invas�o do espa�o legislativo de um centro de poder por outro gera a inconstitucionalidade da lei editada pelo invasor" (p�g.156).
Embora reconhecendo a dificuldade para obten��o de um conceito de norma geral isento de cr�ticas, Fernanda Dias Menezes de Almeida faz refer�ncia � opini�o de alguns autores que, perante a dificuldade, prop�em que se reconhe�a a norma geral a partir de uma constata��o negativa, ou seja, pela verifica��o de que, por seu conte�do, determinada norma n�o � geral. Menciona, por outro lado, as opini�es de autores que, � semelhan�a de Jos� Afonso da Silva, j� aqui referido, indicam as caracter�sticas que deve ter a norma geral. Nesta linha, lembra o ensinamento de Pontes de Miranda, para quem as normas gerais se caracterizam como sendo normas fundamentais, restritas a estabelecer diretrizes, sem possibilidade de codifica��o exaustiva.
A autora atribui especial import�ncia � opini�o de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que, na realidade, d� uma contribui��o significativa para esclarecimento do assunto. Para maior precis�o, conv�m reproduzir aqui os ensinamentos dessa eminente administrativista, constantes de artigo intitulado Compet�ncia concorrente limitada. O Problema da conceitua��o das normas gerais, publicado na Revista de Informa��o Legislativa, n�mero 100, de outubro/dezembro de 1988, e transcritos pela autora � p�g. 161 de sua obra: "Normas gerais s�o declara��es principiol�gicas que cabe � Uni�o editar, no uso de sua compet�ncia concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que dever�o ser respeitadas pelos Estados-Membros na feitura das suas legisla��es, atrav�s de normas espec�ficas e particularizantes que as detalhar�o, de modo que possam ser aplicadas, direta e imediatamente, �s rela��es e situa��es concretas a que se destinam, em seus respectivos �mbitos pol�ticos". Embora n�o exista a� uma conceitua��o sint�tica, h� uma indica��o de caracter�sticas e par�metros que ser� de grande utilidade para a orienta��o dos legisladores e o esclarecimento de d�vidas em casos concretos.
Em vista de tudo o que foi exposto, e tendo em conta, de modo especial, as quest�es relativas � sa�de, pode-se concluir que a Uni�o tem duas esp�cies de compet�ncia legislativa. Uma delas � a compet�ncia para legislar sobre o que se pode dominar "sistema federal de sa�de", cuja exist�ncia decorre do disposto no artigo 23 da Constitui��o, segundo o qual "� da compet�ncia comum da Uni�o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic�pios: II. Cuidar da sa�de e assist�ncia p�blica...". A par disso, a Uni�o pode legislar fixando normas gerais, tanto para todo o conjunto do sistema nacional de sa�de, denominado sistema �nico. Com efeito, de acordo com o que foi estabelecido no artigo 24 da Constitui��o, "compete � Uni�o, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XII. Previd�ncia social, prote��o e defesa da sa�de;" No tocante ao exerc�cio dessa compet�ncia pela Uni�o, o � 1o. do artigo 24 disp�e que "no �mbito da legisla��o concorrente, a compet�ncia da Uni�o limitar-se-� a estabelecer normas gerais".
Da combina��o desses dispositivos pode-se concluir que � poss�vel a exist�ncia de leis federais tratando de aspectos particulares do sistema federal de sa�de, mas essas leis n�o t�m qualquer interfer�ncia na legisla��o dos Estados e dos Munic�pios sobre os respectivos sistemas de sa�de. A par disso, a Uni�o pode legislar sobre normas gerais de sa�de, fixando princ�pios e diretrizes gen�ricas que ser�o de observ�ncia obrigat�ria pelos legisladores estaduais e municipais.
III. Normas gerais sobre sa�de: alcance e limita��es
Toda norma legal �, em princ�pio, obrigat�ria. Assim, as normas gerais sobre sa�de, constantes de lei federal, obrigam os legisladores dos Estados, dos Munic�pios e do Distrito Federal, como obrigam tamb�m os governadores e prefeitos municipais. Como as leis estaduais e municipais devem ser conformes ao disposto nas normas gerais federais, estas se colocam como intermedi�rias, no sentido de que est�o situadas, do ponto de vista da efic�cia jur�dica, entre as normas constitucionais e as da legisla��o ordin�ria dos Estados e Munic�pios.
A lembran�a desses aspectos � importante e exige reflex�o porque h� situa��es em que o cumprimento do disposto em norma geral pode chocar-se, de fato ou aparentemente, com o respeito e a garantia de direitos individuais, coletivos ou difusos assegurados pela Constitui��o. Em tais situa��es existe, desde logo, um problema para o legislador suplementar, que pode ter dificuldade para fixar normas visando efetivar o cumprimento do disposto em norma geral e esbarrar com a alega��o de inconstitucionalidade da norma geral. Isso poder� ocorrer tamb�m com as a��es do Poder Executivo estadual ou municipal.
A possibilidade de conflitos dessa natureza � maior quando se trata da implementa��o das normas gerais sobre vigil�ncia, embora n�o seja esse o �nico caso. O fato � que as a��es de vigil�ncia, especialmente quando implicam interfer�ncia imediata e concreta na vida social, suscitam resist�ncias ou provocam conflitos entre o atendimento do interesse geral e o absoluto respeito a direitos individuais. Como se trata de hip�teses que j� ocorreram e que poder�o voltar a ocorrer, ser� interessante fazer em seguida uma reflex�o sobre o problema, visando antecipar a discuss�o sobre dificuldades que provavelmente ir�o surgir.
Na realidade, esses conflitos j� foram registrados h� muito tempo e, embora com novas configura��es, podem ocorrer a qualquer momento. Apenas para ilustra��o, � interessante relembrar uma situa��o terr�vel vivida na cidade de Mil�o, em 1630, em conseq��ncia de uma epidemia de peste que dizimou dois ter�os da popula��o. Alguns aspectos dessa hist�ria est�o registrados na obra Observa��es sobre a Tortura, de Pietro Verri (S�o Paulo, Martins Fontes, 1992), havendo uma passagem em que s�o mencionados alguns tremendos excessos praticados por agentes sanit�rios. Como informa Verri, a epidemia provocou p�nico na popula��o e muita gente procurou deixar rapidamente a cidade, �s vezes abandonando doentes em suas casas ou mesmo pessoas mortas, o que fez com que as autoridades organizassem um corpo de agentes sanit�rios, chamados monati, encarregados de dar assist�ncia � popula��o. Vem, ent�o, o dram�tico relato de Pietro Verri:
"Os monati, classe de homens designados para assistir os enfermos, invadiam as casas, levavam as coisas que l� encontravam, violavam impunemente as filhas e as esposas sob os olhos do pai ou marido agonizante, obrigavam os parentes a pagar um resgate ao pre�o que quisessem, sob a amea�a de levar os filhos ou as mulheres, mesmo saud�veis, ao Lazareto" (p�g.8).
Embora muito longe de atingir essa dramaticidade, j� se colocou muitas vezes, no Brasil, o problema dos limites das a��es dos agentes sanit�rios, especialmente quanto � possibilidade de penetrar em resid�ncias, estabelecimentos ou em qualquer espa�o privado, para fazer averigua��es ou praticar atos visando a prote��o sanit�ria da popula��o. Direitos como o da inviolabilidade dos domic�lios, o da privacidade e outros s�o invocados como limites � a��o dos agentes p�blicos, o que, �s vezes, pode representar um s�rio embara�o e mesmo favorecer a amplia��o dos riscos para a sa�de p�blica.
Em �ltima an�lise, a quest�o que se p�e � a do confronto entre interesses e direitos fundamentais: de um lado, os direitos individuais consagrados na Constitui��o e especialmente protegidos e, de outro, o interesse p�blico e o direito da popula��o como um todo, ou de segmentos populacionais especialmente amea�ados, de receber prote��o e ajuda dos poderes p�blicos respons�veis. Em rela��o a esse tipo de conflito, ser� interessante verificar, atrav�s das considera��es de autores consagrados, baseados numa tradi��o de respeito aos direitos fundamentais, como se tem colocado o problema.
Nos Estados Unidos, onde muitas vezes j� chegou � Suprema Corte o problema do conflito entre as a��es da Administra��o P�blica, visando a defesa da popula��o, e o respeito aos direitos fundamentais consagrados na Constitui��o, o tratamento dado � quest�o foi muito bem sintetizado na obra Health and the Law, de Tom Christoffel, professor da Escola de Sa�de P�blica da Universidade de Illinois. Tratando especificamente da quest�o da inspe��o sanit�ria, lembra o autor os termos da quarta emenda � Constitui��o americana, que disp�e o seguinte: "O direito do povo � inviolabilidade de suas pessoas, casas, pap�is e haveres contra busca e apreens�o arbitr�rias n�o poder� ser infringido; e nenhum mandado ser� expedido a n�o ser mediante ind�cios de culpabilidade confirmados por juramento ou declara��o e particularmente com a descri��o do local da busca e a indica��o das pessoas ou coisas a serem apreendidas".
Ap�s a lembran�a desse dispositivo constitucional, que, de fato, tem sido lembrado pela Suprema Corte em situa��es similares, observa Christoffel que, "se, na interpreta��o dessa emenda, inspe��es de sa�de p�blica em restaurantes, f�bricas, lojas, resid�ncias e outros locais forem equiparadas a buscas policiais, seria necess�rio para os inspetores de sa�de ir a um juiz e descrever os pressupostos a serem inspecionados, o objetivo da inspe��o e o que esperam encontrar. Mais importante do que tudo, eles devem apresentar fundamentos razo�veis para a suspeita de que esteja ocorrendo algo contr�rio �s exig�ncias legais" (p�g.68).
Mais adiante, considerando de modo especial o problema das a��es preventivas na �rea da sa�de p�blica, Tom Christoffel faz as seguintes considera��es: "H� muito tempo o foco principal da sa�de p�blica tem sido a preven��o. Os tribunais federais e estaduais t�m deixado claro que o poder pol�tico implica n�o apenas o poder de oferecer vacina��o ao p�blico, mas, efetivamente, exigir isso". Esclarece, ainda, que a decis�o que tem servido de par�metro para esses casos � o caso conhecido como Jacobson vs. Massachussets, no qual a Suprema Corte sustentou a validade da lei sobre vacina��o compuls�ria contra var�ola, argumentando que "a liberdade assegurada pela Constitui��o dos Estados Unidos a todas as pessoas sob sua jurisdi��o n�o significa o direito absoluto de toda pessoa de ser, em todos os tempos e em todas as circunst�ncias, completamente livre de qualquer restri��o. Existem m�ltiplas restri��es �s quais toda pessoa est� necessariamente sujeita, em benef�cio do bem comum. Sobre outras bases a sociedade organizada n�o poderia existir com plena seguran�a para seus membros" (p�g.71).
A orienta��o francesa sobre a quest�o do equil�brio entre os direitos individuais e a imposi��o de restri��es em benef�cio de toda a sociedade, quest�o que interessa muito �s a��es de prote��o da sa�de p�blica, est� muito bem exposta na obra Libert�s et droits fondamentaux, de Mireille Delmas-Marty e Claude Lucas de Leyssac (Paris, Ed. du Seuil, 1996). Observam os autores "que se formos � Declara��o Universal de Direitos de 1948 vamos verificar que os direitos humanos, apresentados como "um ideal comum da humanidade", s�o todos proclamados com a mesma for�a, sem restri��o aparente. Entretanto, o artigo 29 da Declara��o admite a exist�ncia de limita��es, precisando que elas devem ser "estabelecidas pela lei, visando exclusivamente assegurar o respeito dos direitos e liberdades de outrem e a fim de satisfazer as justas exig�ncias da moral, da ordem p�blica e do bem-estar geral numa sociedade democr�tica" (p�g.17).
Uma observa��o importante feita pelos mesmos autores em seguida a essas considera��es, � que o Conselho Constitucional franc�s tem admitido restri��es a direitos fundamentais, inclusive ao direito � igualdade, que � uma das bases do sistema constitucional, desde que elas sejam "justificadas" ou que haja imperativos de interesse geral relacionados com o objeto ou a finalidade da medida e sempre sob o controle de um juiz. Este �ltimo ponto � extremamente importante, pois impede que agentes do Poder Executivo, que atuam diretamente em situa��es concretas, procedam arbitrariamente violando direitos constitucionais.
IV. Conclus�o
Fazendo-se aplica��o, de tudo o que foi exposto, ao problema das normas gerais que possam afetar direitos fundamentais, podem-se extrair algumas conclus�es orientadoras, para as a��es de vigil�ncia sanit�ria e epidemiol�gica e outros procedimentos ligados � prote��o da sa�de. N�o existe, � importante reconhecer, a possibilidade do estabelecimento pr�vio de limites precisos e bem definidos para tais a��es, ou, menos ainda, a possibilidade de enumera��o de situa��es concretas em que podem ocorrer conflitos, dando resposta antecipada �s d�vidas que possam surgir em tais situa��es. Entretanto, observados os par�metros b�sicos ser� sempre poss�vel agir, objetivando a consecu��o dos objetivos da vigil�ncia mas em harmonia com o respeito aos direitos consagrados na Constitui��o.
No sistema constitucional brasileiro foi dada compet�ncia � Uni�o para fixar normas gerais sobre sa�de. Essas normas, que devem manter-se nos limites de "gerais" ou "principiol�gicas" s�o obrigat�rias para a Uni�o, os Estados, os Munic�pios e o Distrito Federal, devendo ser observadas como par�metros e limites para os legisladores ordin�rios federais, estaduais e municipais, assim como para os respectivos agentes administrativos. Entretanto, carecem de efic�cia jur�dica e, portanto, n�o dever�o ser obedecidas ou implementadas, as normas que, sob pretexto de fixa��o de "normas gerais", estabelecerem regras destinadas a reger situa��es espec�ficas, particulares a ocorr�ncias isoladas e localizadas, ou simplesmente relativas a aspectos formais. Em decorr�ncia, quando integradas em leis e regulamentos nelas fundamentados, as normas gerais s�o tamb�m obrigat�rias para todos os que residirem ou exercerem atividades no �mbito da legisla��o que trate de situa��es concretas.
Em caso de resist�ncia � implementa��o das a��es decorrentes de tais normas o agente administrativo dever� observar os procedimentos a seguir especificados. Se houver situa��o de absoluta emerg�ncia, equipar�vel �quela enfrentada pelos bombeiros chamados a debelar um inc�ndio, ou ent�o � enfrentada por agentes policiais na seq��ncia imediata da persegui��o de um criminoso, ser� legalmente justific�vel o uso de meios materiais para consecu��o dos objetivos de vigil�ncia. Entre esses meios poder�o ser considerados o uso de profissionais especializados na abertura de portas ou mesmo o arrombamento se necess�rio. � absolutamente necess�rio ter em conta, entretanto, que tais meios s� poder�o ser utilizados com justificativa razo�vel, quando houver emerg�ncia absoluta, havendo o risco de graves danos � seguran�a sanit�ria se n�o houver uma a��o imediata. Al�m disso, tais meios dever�o ser utilizados com modera��o, no estrito limite das necessidades e procurando preservar, quanto poss�vel, todos os direitos amea�ados ou atingidos.
Se n�o se caracterizar tal emerg�ncia o agente administrativo dever� dirigir comunica��o aos �rg�os competentes, solicitando as provid�ncias necess�rias para obten��o de autoriza��o judicial para penetrar em recintos privados, fornecendo todos os dados relativos ao local, aos objetivos visados, �s raz�es pelas quais se pede a autoriza��o judicial e aos resultados que se pretende atingir. Tal solicita��o � equipar�vel ao pedido para ingressar num domic�lio mediante o uso da for�a, assim como ao pedido de autoriza��o para escuta telef�nica e a outras situa��es em que, havendo interesse p�blico relevante, pretende-se contrariar uma resist�ncia ou superar um obst�culo que, em situa��es normais, seriam protegidos pela garantia dos direitos fundamentais.
Desse modo, ser� perfeitamente poss�vel atingir os relevantes objetivos da vigil�ncia e das a��es sanit�rias, mantendo o necess�rio respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana consagrados na Constitui��o, assegurando-se aos agentes p�blicos os meios necess�rios para o desempenho eficaz de suas atribui��es sem afronta aos princ�pios e �s normas que regem o Estado Democr�tico de Direito.
Sobre o autor:
Dalmo de Abreu Dallari (Serra Negra, 31 de dezembro de 1931) � um jurista brasileiro.
� Professor Em�rito da Faculdade de Direito da Universidade de S�o Paulo. Entre suas principais obras destaca-se Elementos de Teoria Geral do Estado.
Em 2001, publicou obra
pioneira acerca de perspectivas do Estado para o futuro - intitulando-a de O Futuro do Estado - trata do conceito de Estado mundial, do mundo sem Estados, dos chamados Super-Estados e dos m�ltiplos Estados do Bem-Estar.
Em 1996 tornou-se o professor catedr�tico da UNESCO na cadeira de Educa��o para a Paz, Direitos Humanos e Democracia e Toler�ncia, criada na Universidade de S�o Paulo, tendo participado de seu primeiro Congresso em 1998.
[Fonte: Wikip�dia]
Artigo extra�do do Programa Nacional de Controle da Dengue (PNCD), p�g. 61.
Mat�rias relacionadas: (link interno)
� Dengue (�ndice de mat�rias)
Download:
Programa Nacional de Controle da Dengue (PNCD)
[Bras�lia/DF - 2006 - formato: PDF - tamanho: 991KB]
op��o 1 � Arquivo no site "Minist�rio da Sa�de"
op��o 2 � C�pia em CAOP-Sa�de/MPPR (espelho)
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