Como é chamada a teoria que teve por base o Código Comercial brasileiro de 1850?

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O direito empresarial é um dos diversos ramos existentes no Direito. Ele comumente é chamado também de direito comercial ou de direito mercantil, apesar de haver autores que prefiram distinguir as nomenclaturas.

O direito comercial é o ramo do direito privado que regula todas as relações jurídicas comerciais, ou seja, que realiza um controle em sentido amplo, ou lato sensu, de tais práticas.

Fontes do direito empresarial

O direito empresarial possui fontes primárias e secundárias.

São fontes primárias do direito empresarial as leis comerciais.

Importante anotar que não existe um código de direito comercial, mas diversas leis esparsas que tratam da matéria, como o Código Civil, a Lei Uniforme de Genebra, a lei de falência e recuperação judicial, dentre outras.

As fontes secundárias do direito empresarial são os costumes, a jurisprudência, a analogia e os princípios gerais de direito, bem como as leis civis, especialmente as que tratam de obrigações e negócios jurídicos.

Um exemplo de costume do direito empresarial é o cheque pré-datado, prática que se consolidou com o tempo nas relações comerciais e cuja utilização é amplamente aceita. Nesse sentido, inclusive, caso haja depósito do cheque pré-datado antes da data estabelecida para tanto, fica caracterizado dano moral. Isso demonstra que o costume é prática recorrente e aceita no direito empresarial brasileiro.

A doutrina, para uma corrente majoritária, não é fonte do direito empresarial, tendo em vista que ela não tem o condão de gerar direitos e deveres, mas apenas ajuda a compreender a matéria. Por isso ela é chamada de “fonte intelectiva”.

Para uma corrente minoritária, no entanto, a doutrina é fonte não só do direito empresarial, mas de todas as ciências. Por não ser o entendimento que prevalece, recomenda-se que não seja defendido em provas, a não ser que a questão seja clara sobre a posição a ser adotada.

Características do direito empresarial

Diz-se que o direito empresarial é informal, fragmentário, cosmopolita, elástico e oneroso.

1. Informal

É informal, ou simples, porque as relações comerciais assim exigem. Imagine que uma simples compra e venda de insumos básicos fosse burocrática, que a lei exigisse autenticação de documentos diversos e reconhecimento de firmas para ser praticada: certamente muitos desistiriam do ato em virtude das dificuldades existentes. As atividades econômicas devem ser desenvolvidas com celeridade para atingirem seu objetivo comercial.

Assim, é indispensável que o direito empresarial seja informal, evitando entraves burocráticos desnecessários e prezando pela mínima intervenção estatal nas atividades econômicas.

Um exemplo da informalidade enquanto característica do direito empresarial é o costume do cheque pré-datado, brevemente analisado acima.

2. Fragmentário

O direito empresarial é fragmentário por ser uma disciplina dividida em ramos distintos. Dentro dele estudamos o direito de empresa, o direito societário, o direito falimentar e de recuperação judicial, o cambiário, dentre outros campos diversos, que possuem regulações distintas.

Por conta dessa característica, é possível, por exemplo, que uma regra de direito societário não seja aplicável a um determinado contrato empresarial, mas seja aplicável a outro.

3. Cosmopolita

O direito empresarial ultrapassa as fronteiras dos Estados. Por isso que ele é cosmopolita. A matéria possibilita o tratamento de questões comerciais independentemente da nacionalidade das partes envolvidas, além de ter o condão de estabelecer práticas idênticas em todo o mundo.

Um exemplo é a Lei Uniforme de Genebra, Convenção internacional assinada e ratificada por diversos países que determina aos Estados participantes quais regras se aplicam no que concerne a notas promissórias e letras de câmbio.

A característica do cosmopolitismo também pode ser chamada de universalismo ou internacionalidade.

4. Elástico

O direito empresarial é elástico, ou flexível, pois em tese não admite regras rígidas e inflexíveis. Afinal, se assim fosse, seria difícil de se adaptar a certos casos práticos que não são contrários à lei.

Em virtude desse caráter elástico, diz-se também que o direito empresarial deve ser dinâmico, pois as leis empresariais devem estar em constante atualização para acompanharem as práticas comerciais.

5. Oneroso

Diz-se que o direito empresarial é oneroso porque uma das características da empresa, enquanto atividade econômica organizada, é a busca do lucro.

Para alguns, a característica da onerosidade é problemática, pois na prática acontece de alguns empresários oferecerem amostras grátis ou promoções que lhes traga, num primeiro momento, prejuízo. Por outro lado, deve-se observar que tais atos são realizados com o objetivo de que o lucro seja alcançado de outro modo.

Fases do direito empresarial

Como todas as áreas do Direito, o ramo Empresarial passou por evoluções no decorrer do tempo. Cada fase a ser estudada representa um momento histórico vivido por esse campo. Vejamos:

Primeira fase

Também chamada de “fase subjetiva”, ou “subjetiva clássica”. Esta fase tinha foco na pessoa do comerciante. A base do direito era o canônico e o fundamento deste direito era a propriedade imobiliária (a terra e os imóveis) – a evolução deste levou ao direito civil. Pode-se dizer que essa fase ocorreu principalmente no decorrer do Período Feudal.

O direito civil desse momento histórico era solene e moroso, com excessivas formalidades. Por tal razão, ele não atendia às necessidades da burguesia.

A riqueza da burguesia era móvel, em comparação com a dos senhores feudais, que era imóvel. Assim, o sistema protetivo que regia as relações das propriedades imobiliárias era muito moroso para reger as relações comercias da burguesia, que se encontrava em ascensão.

Desse modo, os comerciantes criaram um regime próprio de regras que entendessem a seus interesses. Por isso que o direito comercial surgiu como um direito marginal: afinal de contas, ele estava à margem do sistema jurídico vigente até então.

Para usufruir das regras desse direito mercantil, era necessário se inscrever numa corporação de ofício. As corporações de ofício nada mais eram que agremiações onde pessoas da mesma categoria profissional se reuniam. Após a filiação, elas passavam a seguir regras próprias, instaladas para aquele grupo. Portanto, os comerciantes se filiavam a uma corporação e as regras daquela entidade eram aplicáveis às relações jurídicas que seus filiados promoviam.

Por tal razão que essa fase é chamada de subjetiva: seu foco é a pessoa do comerciante, daquele que exerce a atividade comercial.

ATENÇÃO! Alguns doutrinadores apontam uma outra fase intermediária, situada entre o Feudalismo e o surgimento do Código Napoleônico, ocorrida com a Revolução Industrial. Apesar desse momento histórico ter trazido grandes mudanças para a economia mundial, ele teve pouco reflexo na seara empresarial. O foco maior deste período foi no campo do Direito do Trabalho, que sofreu vastas mudanças e aprimoramentos.

Segunda fase

Avançando, no período pós-Revolução Francesa, chegamos no tempo das codificações napoleônicas. As premissas principais do período são liberdade, igualdade e fraternidade. O primado da igualdade, especialmente, é muito importante aqui.

Napoleão Bonaparte ficou muito famoso porque criou muitos códigos, como o Código Civil e, 1807, o Código Comercial. E baseando-se na igualdade, concluiu-se que não é cabível haver um sistema de regras que privilegiam uma determinada categoria – no caso, o comerciante. Assim, a França aboliu o sistema das corporações de ofício e criou um novo sistema, que é a segunda fase do direito comercial, chamada de “fase objetiva”.

O Código Comercial Francês de 1807 criou a chamada “Teoria dos Atos de Comércio”. Segundo ela, não importa se a pessoa é ou não comerciante, o que interessa é o ato que ela está praticando.

Ou seja, se a pessoa pratica um ato de comércio, ela fica submetida à legislação comercial, mesmo que ela não fosse comerciante (aqui se encontra a ideia da igualdade). Logo, qualquer pessoa podia ser submetida às regras do Código Comercial, desde que praticasse os denominados “atos de comércio”.

O que são atos de comércio? Não havia um critério científico para explicar um ato como sendo de comércio ou não; o que havia era uma lista taxativa de atividades, estabelecida pelo legislador. Quem praticasse uma atividade da lista estava praticando ato de comércio e, portanto, seria submetido à legislação comercial. Quem praticasse atos que não eram reconhecidos como comerciais, por outro lado ficava sujeito ao Código Civil.

Qualquer atividade vinculada à atividade imobiliária, de pronto, era afastada da legislação comercial, pois não constava no rol estabelecido no Código Comercial. Por outro lado, havia um grande número de atividades que não tinham relações entre si, como prestação de serviços de seguros e realização de festas, que podiam estar ou não na legislação mercantil.

Na prática comercial, caso uma pessoa praticasse um ato complexo, era possível que parte dele se submetesse à legislação comercial e a outra parte não, o que podia acarretar em graves entraves do ponto de vista jurídico.

Como não havia um critério objetivo para definir o que seria ato de comércio e o que não seria ato de comércio, conforme aponta a doutrina, a Teoria dos Atos de Comércio começou a ser abandonada.

Terceira fase

É a fase em que nos encontramos hoje, chamada de “Teoria da Empresa”, ou “Subjetiva Moderna”, para ser diferenciada da fase Subjetiva Clássica (primeira fase).

Foi inaugurada na Itália por meio do Código Civil Italiano de 1942. Nessa fase, o foco voltou para a pessoa que exerce a atividade empresarial.

No entanto, deve-se atentar que, mais do que focar na pessoa que pratica a atividade, foca-se especialmente no modo como essa atividade é realizada pela pessoa. Isso porque, segundo a Teoria da Empresa, qualquer atividade desenvolvida pode ser considerada empresária, desde que seja realizada de forma organizada.

A chave da Teoria da Empresa são atividades econômicas desempenhadas de forma organizada pela figura do empresário. Nesse sentido, vejamos o artigo 966 do Código Civil, inspirado no modelo italiano:

Artigo 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Pela leitura, compreendemos que é empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, seja para produção ou seja para a circulação, envolvendo bens ou serviços.

Relembrando a questão das atividades imobiliárias da segunda fase, a partir da adoção da Teoria da Empresa, basta verificar se a atividade econômica é organizada e exercida profissionalmente em relação ao ramo comercial. Sendo assim, quem a pratica é considerado empresário, ainda que não possua registro em junta comercial ou que não tenha cumprido alguma formalidade estabelecida em lei.

ATENÇÃO! O Código Civil Italiano unificou, naquele país, o direito privado, ou seja, a codificação trata de todos os assuntos de direito privado no seu texto. O mesmo não se pode dizer do Código Civil de 2002 promulgado no Brasil. Por mais que ele tenha unificado o direito obrigacional, temos várias legislações esparsas que tratam de assuntos de direito privado. Por exemplo, a Sociedade Anônima, apesar de prevista pelo Diploma Civilista, é tratada na Lei 6.404/76; as “quebras” societárias são tratadas na Lei 11.101/05; dentre outros exemplos.

Evolução do Direito Comercial no Brasil

Nossa primeira legislação comercial foi o Código Comercial de 1850, regulamentado pelo Decreto n° 737/1850. Nosso Código Comercial foi inspirado no sistema francês; portanto, ele segue o viés deste modelo, com foco nos atos de comércio. Os artigos 19 e 20 deste Decreto enumeravam taxativamente os atos de comércio.

Porém, o Código Comercial exigia, no artigo 4°, a matrícula do comerciante. Assim, acabava misturando um pouco o aspecto subjetivo (exigência da matrícula do comerciante) com o aspecto objetivo (enumeração do que são os atos de comércio). A orientação preponderante do diploma, contudo, são os atos de comércio – critério objetivo. Assim, aqui no Brasil, o direito comercial se iniciou na fase objetivo. Após, evoluiu para o momento atual.

Atualmente o assunto é tratado no Código Civil de 2002. Como mostramos acima, seu artigo 966 se inspirou no Código Italiano de 1942, definindo empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, seja para produção ou para a circulação de bens ou serviços.

É importante atentar, no entanto, que nem toda atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços caracteriza empresa. Vejamos o parágrafo único do artigo 966 do Código Civil:

Art. 966. [...] Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Portanto, não são empresários os que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que tenham auxiliares ou colaboradores, exceto se o exercício da profissão for elemento da empresa. É o que ocorre com um hospital: seus médicos podem ser substituídos caso a direção assim o queira. Por isso que o hospital, apesar de desenvolver atividades científicas, é considerado empresário.

Outra exceção é a que ocorre com a sociedade de advogados. Conforme o artigo 15 da Lei 8.906/94, a sociedade de advogados é sociedade simples, não podendo ser sociedade empresária sob nenhuma hipótese, ainda que o exercício da profissão constitua elemento de empresa:

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral.

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