(Imagem: Arte Migalhas)
A norma processual civil brasileira determina que o ônus da prova recaia sobre o autor, pois é este que tem o dever de comprovar suas alegações, ou seja, os fatos "constitutivos de seu direito", ao passo que cabe ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito, conforme estabelece o art. 373, incisos I e II, do CPC.
Todavia, a Lei admite a possibilidade de inversão do ônus da prova nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas: (i) à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo; ou (ii) à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (art. 373, § 1º, do NCPC)
Isto posto, apenas o preenchimento destes dois requisitos justificaria a atribuição de ônus da prova diverso do estabelecido no caput do art. 373 do NCPC.
Não bastasse isso, ainda vige no direito ambiental a súmula 618 do STJ, estabelecendo que "a inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental".
Porém, não é incomum nos depararmos com decisões que invertem o ônus da prova, aplicando incondicionalmente a referida súmula, sem respeitar os devidos requisitos legais, ferindo veementemente os princípios e garantias fundamentais processuais, apenas sob a justificativa da preservação ambiental.
O resultado da aplicação indevida é um encargo desproporcional ao réu, aliado à insegurança jurídica, ferindo, assim, a isonomia processual e ampla defesa, tão importantes para o ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse sentido, inclusive, recente posicionamento da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo corrobora a necessidade de um olhar diferente à questão em debate, ao dar provimento ao Agravo de Instrumento 2229313-56.2021.8.26.0000, para afastar a inversão do ônus da prova deferida em ação civil pública de matéria ambiental.
Nos referidos autos, o réu havia sido acusado de poluição sonora, tendo sido invertido o ônus da prova requerida pelo Ministério Público de São Paulo com base no art. 6º, inciso VIII, da lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e no art. 21, da lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), bem como nos princípios da prevenção, precaução e poluidor-pagador, além da súmula 618 do STJ.
Segundo a Relatora, Desembargadora Estadual Dra. Maria Laura Tavares, " é forçoso concluir que a responsabilização do réu pela prática de conduta que caracterize dano ao meio-ambiente artificial, no caso a poluição sonora, não modifica a sistemática de divisão do ônus da prova estabelecida pelo Código de Processo Civil".
E de fato! As situações que verificam a possibilidade de inversão do ônus da prova são excepcionais, não sendo possível exigir que a parte ré comprove fatos que não são de sua incumbência provar, mas sim da parte autora, "sobretudo em se tratando de poluição sonora que, em princípio, não deixa vestígios permanentes, como ocorre em outras formas de dano ambiental, como o desmatamento, o lançamento de gases poluentes na atmosfera, resíduos contaminantes no solo, etc."
Assim, reconhece-se a importância da súmula 618 nas demandas ambientais, todavia a sua aplicabilidade deve se dar com parcimônia, visto que a distribuição do ônus da prova deve seguir a dinâmica processual civil, mas de maneira a garantir às partes suas garantias fundamentais de forma justa e equilibrada.
Dessa maneira, o princípio da precaução, prevenção e do poluidor-pagador não são suficientes para que, isolados, se possa atribuir o ônus probatório à outra parte senão à autora.
O tema ainda é controverso, de forma que ainda existem diversas demandas perante o STJ para discutir acerca da aplicabilidade do instrumento da inversão do ônus da prova nas ações de degradação ambiental e justamente por isso, a distribuição de tal ônus deve ser feita de forma equilibrada, preservando-se os direitos das partes.
Uma decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça) publicada no dia 24 de outubro de 2018 determina que, em ações de degradação ambiental, cabe ao réu, e não ao acusador, apresentar as provas.
Há a reafirmação da aplicação no direito ambiental brasileiro da imposição da responsabilidade objetiva e da inversão do ônus da prova.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que, nas relações de consumo, a responsabilidade pelo custeio da prova pericial é do autor da ação. Ao analisar casos recentes, o tribunal decidiu que, mesmo nos casos em que compete ao réu provar sua defesa (inversão do ônus da prova), não se pode obrigá-lo a arcar com os gastos decorrentes de prova pericial solicitada pelo autor da ação.
A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente consagra como um de seus objetivos a “imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e ou indenizar os danos causados, como previsto no artigo 4º, VII, da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.
Além disso possibilita o reconhecimento da responsabilidade do poluidor em indenizar e ou reparar os danos causados ao meio e aos terceiros afetados por sua atividade independentemente da existência de culpa(artigo 14, § 1º, da Lei referenciada). A aplicação da penalidade administrativa, prevista nos incisos I, II, III e IV do artigo 14 não elide a indenização ou reparação que o Poder Judiciário possa cominar, como se vê do artigo 14, § 1º.
Na lição de José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, páginas 78 e 79) ressaltou que “a situação desejável é do equilíbrio , onde impere a conciliação entre os direitos do homem e seus deveres para com os seus semelhantes. O conflito de interesses não é permanente como quer fazer quer a doutrina extremista, mas ocasional. E quando ele ocorre, então, sem nenhuma dúvida, o que há de prevalecer é o interesse da coletividade”.
A atividade poluente acaba sendo uma apropriação pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão poluente representa um confisco do direito de alguém em respirar um ar puro, beber água saudável e viver com tranquilidade, como ensinou Paulo Afonso Leme Machado (Direito Ambiental Brasileiro, 12ª edição, pág. 326).
Daí a responsabilidade objetiva ambiental que significa que quem danificou o ambiente tem o dever de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano-reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e ou reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos “danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade.
Nesse sentido tenha-se o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002.
Emerge a inversão da prova no direito ambiental.
O que é ônus no processo?
Distingue-se o ônus da prova da obrigação.
Na obrigação, exige-se uma conduta cujo adimplemento ao cumprimento traga benefícios a parte que ocupa o outro polo da relação jurídica.
Não é o caso do ônus processual.
Costuma-se seguir para caracterizar a distinção da obrigação, que se chama de dever, e do ônus um critério elaborado por CARNELUTTI . Para ele, tanto o dever como o ônus se constituem em limitação da esfera de ação daquele a quem se incumbe, ou, em outras palavras, no sacrifício do interesse do seu titular. No entanto, o sentido desse sacrifício é bem diverso: enquanto no dever o sujeito passivo subordina um interesse próprio a um interesse alheio, no ônus ele apenas subordina um interesse próprio a outro interesse próprio. O cumprimento de um ônus é para seu titular uma simples condição do exercício de um direito ou da satisfação de um interesse, uma situação de necessidade.
Ao ônus não corresponde, segundo o mestre peninsular, jamais um direito e uma pretensão por parte de outrem, ao contrário do que ocorre no dever onde esta pretensão poderia ser exercida no extremo da execução forçada.
O princípio da precaução traz a inversão do ônus da prova como um dos seus elementos que deve ser procedido contra aquele que propõe a atividade potencialmente danosa. O ônus, em verdade, não pode ser de a sociedade provar que determinada atividade causa riscos de danos e é potencialmente danosa, pois a coletividade não está a lucrar com ela, e sim o provável poluidor.
É necessário referir que o princípio da precaução impõe a inversão do ônus da prova contra o proponente da atividade potencialmente lesiva, em importantes documentos legais, como previsto na Declaração de Wingspread e na Final Declaration of the First “Seas at risk” Conference, realizada em Copenhage em 1994. Na decisão 89/1, da Comissão de Oslo, de 14 de junho de 1989, foi decidido que, antes de se realizarem atividades que despejassem lixo no mar, deveria ser demonstrada pelo praticante da atividade a inocuidade da atitude ao ecossistema.
Ao analisar casos recentes, o tribunal decidiu que, mesmo nos casos em que compete ao réu provar sua defesa (inversão do ônus da prova), não se pode obrigá-lo a arcar com os gastos decorrentes de prova pericial solicitada pelo autor da ação.
Constatada a relação interdisciplinar entre as normas de proteção ao consumidor e as de defesa dos direitos coletivos nas ações civis por danos ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado (e não a hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu) impõe a extensão de algumas regras de proteção dos direitos do consumidor ao autor daquela ação, pois ao final busca-se resguardar (e muitas vezes reparar) patrimônio público de uso coletivo. Dessa forma, a aplicação do princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório: compete a quem se imputa a pecha de ser, supostamente, o promotor do dano ambiental a comprovação de que não o causou ou de que não é potencialmente lesiva a substância lançada no ambiente. Por ser coerente com essa posição, é direito subjetivo do infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não se mostrando suficientes para tornar essa prova prescindível simples informações obtidas em site da Internet. A perícia é sempre necessária quando a prova do fato depender de conhecimento técnico e se recomenda ainda mais na seara ambiental, visto a complexidade do bioma. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp 1.060.753-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009.
Trata-se da inversão do ônus probatório em ação civil pública (ACP) que objetiva a reparação de dano ambiental. A Turma entendeu que, nas ações civis ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado - e não eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu - conduz à conclusão de que alguns direitos do consumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio público coletivo consubstanciado no meio ambiente. A essas regras, soma-se o princípio da precaução. Esse preceitua que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relevantes) sobre o nexo causal entre determinada atividade e um efeito ambiental nocivo. Assim, ao interpretar o art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei n. 7.347/1985, conjugado com o princípio da precaução, justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.
AgInt no AREsp 620488 / PR, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0302764-0
Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139), Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação/Fonte: DJe 11/09/2018
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSÍVEL NA ESPÉCIE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Os princípios poluidor-pagador, reparação in integrum e prioridade da reparação in natura e do favor debilis são, por si sós, razões suficientes para legitimar a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental.
2. A agravante não trouxe argumentos aptos à alteração do posicionamento anteriormente firmado.
3. Para modificar as conclusões da Corte de origem no que toca às peculiaridades da espécie que autorizam a inversão do ônus da prova, seria imprescindível o reexame da matéria fático-probatória da causa, o que é defeso em recurso especial ante o que preceitua a Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Precedentes.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação binária cujos polos são o dano e a autoria do evento danoso.
Disse Caio Mário da Silva Pereira ao analisar a questão:
“Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável. Com a teoria do risco, diz Philippe Lê Tourneau, o juiz não tem de examinar o caráter lícito ou ilícito do ato imputado ao pretenso responsável: as questões de responsabilidade transformam-se em simples problemas objetivos que se reduzem à pesquisa de uma relação de causalidade” (Responsabilidade Civil. 9a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pág. 269).
Sobre o tema, é de se citar a seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, no Recurso Especial no 578.797/RS: ‘No que pertine à responsabilidade objetiva, em sede de danos causados ao meio ambiente, leciona Sergio Cavalieri Filho, in Programa de responsabilidade Civil: ‘(...) o art. 14, § 1o, da Lei n 6.938/81, que trata dos danos causados ao meio ambiente. O meio ambiente, ecologicamente equilibrado, é direito de todos, protegido pela própria Constituição Federal, cujo art. 225 o considera ‘bem de uso comum do provo e essencial à sadia qualidade de vida’. É o que os autores chamam de direito de terceira geração, que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano. (...) materializam poderes de titularidade coletiva, atribuídos genericamente a todas as formações sociais; tais direitos são fundados no princípio da solidariedade universal. Além das medidas protetivas e preservativas previstas no § 1o, incs. I-VII do art. 225 da Constituição Federal, em seu § 3o ela trata da responsabilidade penal, administrativa e civil dos causadores de dano ao meio ambiente, ao dispor: ‘As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados’. (...)
Extrai-se do Texto Constitucional e do sentido teleológico da Lei de Política do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), que essa responsabilidade é fundada no risco integral, conforme sustentado por Nélson Nery Júnior (Justitia, 126/74). Se fosse possível invocar o caso fortuito ou a força maior como causas excludentes da responsabilidade civil por dano ecológico, ficaria fora da incidência da lei a maior parte dos casos de poluição ambiental.’ (págs. 175/176) Por conseguinte, a adoção pela lei da responsabilidade civil objetiva, significou apreciável avanço no combate a devastação do meio ambiente, uma vez que, sob esse sistema, não se leva em conta, subjetivamente, a conduta do causador do dano, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e ao ambiente. Assim sendo, para que se observe a obrigatoriedade da reparação do dano é suficiente, apenas, que se demonstre o nexo causal entre a lesão infligida ao meio ambiente e a ação ou omissão do responsável pelo dano (...)’
Há a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório. (AgRg no AREsp 183.202/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 13/11/2015).
Não obstante a responsabilidade ser objetiva, o dano ser evidente e a necessidade de comprovação do nexo de causalidade ser a regra, não se pode deixar de ter em conta os princípios que regem o direito ambiental (precaução, prevenção e reparação), principalmente, para a hipótese, o Principio da Precaução, no qual o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relevantes) sobre o nexo causal entre determinada atividade e um efeito ambiental negativo. A propósito:
‘PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE MULTA POR DANO AMBIENTAL – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - OMISSÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - PERÍCIA - DANO AMBIENTAL - DIREITO DO SUPOSTO POLUIDOR - PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. (...) 3. O princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório, competindo a quem supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva. 4. Nesse sentido e coerente com esse posicionamento, é direito subjetivo do suposto infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não sendo suficiente para torná-la prescindível informações obtidas de sítio da internet. 5. A prova pericial é necessária sempre que a prova do fato depender de conhecimento técnico, o que se revela aplicável na seara ambiental ante a complexidade do bioma e da eficácia poluente dos produtos decorrentes do engenho humano.6. Recurso especial provido para determinar a devolução dos autos à origem com a anulação de todos os atos decisórios a partir do indeferimento da prova pericial’ (REsp 1.060.753/ SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 1o/12/2009, DJe 14/12/2009).
Destaca-se que, no Direito Ambiental brasileiro, a inversão do ônus da prova é de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução), como também de cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do processo).
Como corolário do princípio in dubio pro natura, ‘Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6o, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução’ (REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009), técnica que sujeita aquele que supostamente gerou o dano ambiental a comprovar ‘que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva’ (REsp 1.060.753/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009). 7. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp 1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009). 8. Destinatário da inversão do ônus da prova por hipossuficiência - juízo perfeitamente compatível com a natureza coletiva ou difusa das vítimas - não é apenas a parte em juízo (ou substituto processual), mas, com maior razão, o sujeito-titular do bem jurídico primário a ser protegido. (...) 10. Recurso Especial não provido’ (REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/3/2010, DJe 28/2/2012).